A. LA TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO COMO SUPUESTO
A.3 CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
Revisada la incidencia de la forma de Estado en la conceptualización del
servicio público, y analizados los elementos teóricos desde la base de
Colombia como Estado social y democrático de derecho, a continuación se
presentará el papel del Estado en cuanto al cumplimiento de los deberes que
se le impone, específicamente en el tema de los servicios públicos, que se
constituyen en elemento definitorio de los fines estatales.
A partir del régimen normativo desarrollado en el país, el tema de los SPD
debe identificar su contenido teleológico. Estos gozan de un elemento
distintivo frente al desarrollo de funciones administrativas, toda vez que se
permite que los particulares los lleven a cabo, lo que le da nuevas
dimensiones al concepto de servicio público, las cuales se encuentran
soportadas constitucionalmente como se verá a continuación.
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la Corte Constitucional
ha presentado varias definiciones, dentro de las cuales se destaca aquella
que señala que «los servicios públicos en general son actividades
inconfundibles e inherentes a la finalidad del estado social de derecho
colombiano (art. 365 superior), que busca servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitución (art. 2° ibid), no cabe duda de que
aquellos que persiguen un completo acercamiento entre los individuos y el
Estado, deben ser objeto de su más honda preocupación»
77. En coherencia
con la teoría del servicio público estudiada, el
interés general cobra
nuevamente un papel relevante que se ve reflejado en el propósito de prestar
un servicio en forma eficiente, regular y continua, con el objeto de lograr el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.
Dado el alcance constitucional que envuelve al Estado colombiano es
necesario precisar que «la razón de ser de los poderes constituidos es el
servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección
de los derechos individuales de sus miembros […]. En este sentido los
servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar
respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines
esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma
real y efectiva»
78.
77 Corte Constitucional. Sentencia C - 066 de 1997 – Expediente: D- 1394. Esta sentencia resolvió la
acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, mediante la cual se solicitó a esta Corporación la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 24 (parcial), 27 (parcial), 30, 31, 32 (parcial), 35 (parcial), 37, 38 (parcial) y 39 (parcial) de la ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
78 Corte Constitucional. Sentencia T-380 de 1994 – Expediente: T - 40.164. En esta sentencia se
estudió el caso del corte del servicio de fluido eléctrico a un colegio por parte de la Electrificadora lo que trajo como consecuencia la necesidad de suspender las clases.
Dentro de este concepto general de servicio público
79, subyace uno
específico atribuido a lo que se ha denominado por el derecho colombiano
los servicios públicos domiciliarios. Estos cuentan con los elementos
esenciales de los servicios públicos y forman parte de la finalidad del Estado
social y democrático de derecho, que busca la satisfacción de los individuos
como un fin en sí mismos
80.
79 Corte Constitucional. Sentencia C-075 de 1997 - Expediente D-1400. En esta sentencia se estudió la
demanda de inconstitucionalidad del inciso primero y el literal e) del artículo 1o. del Decreto Extraordinario 753 de 1956. En este texto respecto del servicio público se señaló: “El concepto de servicio público ha sido objeto de un permanente desarrollo ligado a la constante evolución de la situación política, económica y social del mismo Estado. En el momento actual, no ha presentado una modalidad estática, sino cambiante y adaptable a la praxis económica y social, así como consecuente con el permanente avance de sus contenidos, entendiéndose por el mismo en el ámbito jurisprudencial y doctrinario como aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer las necesidades de interés general que la sociedad demanda”. En el mismo sentido la sentencia C-378 de 2010 – Expediente D-7940 mediante la cual se resolvió la demanda la inconstitucionalidad del numeral 3º (parcial) del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “la noción de servicio público, tema verdaderamente complejo en el Derecho público, no corresponde sólo a una definición de orden formal o desde una perspectiva organicista, sino que en ella subyacen también aspectos materiales relacionados con el cumplimiento de los fines del Estado y el bienestar general de los asociados, ya sea de manera directa por las autoridades estatales o bien con el concurso de la empresa privada”. En el mismo sentido la Sentencia T-578 de 1992 – Expediente: Nº T-1848 resolvió lo referente al incumplimiento en la instalación del servicio de acueducto, y la correspondiente violación al derecho fundamental al servicio público domiciliario de acueducto, señala que, «La noción conceptual de "servicio público" es una de las más adecuadas para justificar el carácter de ius in fieri atribuido o
reconocido al derecho administrativo. Esta noción es bastante controvertida, para su estudio se observan concepciones antagónicas -por un lado la orgánica (es servicio público según quien lo preste), y por el otro la funcional o material (es servicio público, según la naturaleza del servicio). Las ideas fueron evolucionando a través del tiempo en ambas concepciones de servicio público. El servicio público no es simplemente un "concepto" jurídico; es ante todo un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la autoridad pública declarando que tal o cual actividad es un servicio público, no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general. Tal declaración cuando ella concuerde con la realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico».
80Corte Constitucional. Sentencia T-058 de 1997 – Expediente: T-108711. En esta sentencia se
resolvió la acción de tutela en contra de la Electrificadora de Córdoba, Seccional Montelíbano, por violación de los derechos de petición, a la vida, a la integridad personal y a la igualdad, consagrados en los artículos 11, 12, 13 y 23, así como los derechos colectivos y del ambiente a los que se refiere el Capítulo 3 de la Constitución Política. En este documento se señaló: «Aunque el Estado no está llamado a garantizar la plena satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, por lo menos debe asegurar unas condiciones mínimas de justicia material a sus miembros, más aún, en el marco normativo de un Estado social de derecho como el consagrado en la Carta Política de 1991, en donde el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y los particulares se presenta como una exigencia perentoria. Uno de los mecanismos gubernamentales para cumplir con este deber es la adecuada prestación de los servicios públicos. El Estado social y democrático de derecho tiene una concreción
El fundamento constitucional de los servicios públicos domiciliarios se
encuentra en el Título XII: DEL REGIMEN ECONOMICO Y DE LA
HACIENDA PÚBLICA, Capítulo V: DE LA FINALIDAD SOCIAL DEL ESTADO
Y DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Se aprecian en este contexto los
artículos 333
81, 334
82, 365
83y 370
84que consagran entre otros principios el
técnica en la noción de servicio público. El Constituyente al acoger esta forma de organización político-social elevó a deber constitucional del Estado suministrar prestaciones a la colectividad. La naturaleza social y democrática del Estado considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razón de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad. Por lo tanto, la administración está sujeta a un concepto evolutivo de mayores prestaciones y mejores servicios al público, según las cambiantes necesidades y la complejidad del mundo moderno.»
81 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA,ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa
privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
82 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, ARTÍCULO 334. La dirección general de la economía
estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales. PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
83CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA,ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
de la libertad de competencia y la libertad para participar en la prestación de
los servicios públicos por parte de los particulares
85.
El art 370 constitucional hace mención del tema de los servicios públicos
domiciliarios, actividad que se sustenta en lo reglado de manera general por
la ley 142 de 1994 y sus modificaciones.
En estos instrumentos se consagró entre otros aspectos, lo relacionado con:
la intervención del Estado en relación con la libertad de competencia y no
utilización abusiva de la posición dominante
86. La libertad de empresa
87desarrollada a través de las empresas de servicios públicos, que pueden ser
constituidas por personas naturales o jurídicas organizadas para tal fin, los
municipios cuando asuman la prestación del servicio en forma directa,
organizaciones aprobadas para la prestación de servicios públicos
domiciliarios, entre otros, tal como se refiere en el art. 15 de la ley en
mención.
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
84 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, ARTÍCULO 370. Corresponde al Presidente de la
República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
85Dentro de los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se planteó el tema y se
consignó como aparece a continuación: Gaceta Constitucional: Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 1. 13 de febrero de 1991: Dentro del Título III – De los Derechos Civiles y las Garantías Sociales. Num 20 dispone: “el inciso 3 del art 32 será reemplazado por el siguiente: Los servicios públicos básicos como acueducto, luz eléctrica, telecomunicaciones, seguridad social, podrán ser prestados tanto por el Estado, como por los particulares. El Estado, sin perjuicio de su responsabilidad en asegurar la prestación de dichos servicios, facilitará la acción de la iniciativa privada. La ley reglamentará la materia”.
86 LEY 142 DE 1994, Artículo 2, numeral 2.6.
87 LEY 142 DE 1994, Artículo 10 y artículo 15 Pueden prestar los servicios públicos: numeral 5.2. “Las
personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”.
Para comprender aún mejor cómo se llegó a este desarrollo, es necesario
resaltar el trabajo promovido por la Constituyente, por cuanto era una
exigencia para esta Asamblea sentar unos sólidos fundamentos
constitucionales que cimentaran la solución a la grave problemática que vivía
el país en materia de servicios públicos domiciliarios, categoría especial para
diferenciarlos de los servicios públicos en general.
En este sentido, algunos constituyentes llamaron la atención sobre
numerosas protestas efectuadas por la población inconforme con la ausencia
o deficiencia en la prestación y en la calidad de los SPD. También se
evidenció el estado crítico de estos
88y se recalcó la importancia económica y
88Gaceta Constitucional: Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.
1. 13 de febrero de 1991: Título V. DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS SOCIALES. «…se ha dicho con razón que un Estado verdaderamente democrático es aquel en el que “cada cual, directamente o a través de grupos organizados, tiene algún poder y nadie puede tener demasiado poder”. No es menos cierto, sin embargo, que uno liberal es aquel que entre el monopolio y la burocratización, de un lado, y la competencia y la libertad de otro, prefieren estas últimas. Por eso modificamos en ese sentido el A. 32 y adicionamos el A. 39. El primero para introducir el concepto de competencia y competitividad, y el segundo para combatir los monopolios de hecho a nivel de la sociedad, en la vida real. Y el mismo tratamiento le damos a los monopolios que en materia de servicios públicos no esenciales mantiene el Estado con los resultados desastrosos que hoy se expresan en las más diversas formas de protesta y de violencia. Y no puede ser para menos, pues, el 45.6% de la población colombiana se encuentra sin los más elementales servicios públicos. Son 12.561.239 personas con Necesidades Básicas Insatisfechas (N.B.I sobre 27.575.023 que arrojó el censo de 1985)».
Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.43 de 15 de marzo de 1991. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS «…Se considera que las varias y distintas normas contenidas en el artículo 32 deben llevar articulado diferente, reservando lo referente a la intervención en los servicios públicos en general, para un segundo artículo de un nuevo título de la Constitución Política destinado a los servicios públicos, en particular a los domiciliarios, dado su estado crítico actual y la importancia económica y social que tienen y tendrán, como instrumentos poderosos que son para lograr el mejoramiento de las condiciones de vida de la población.…Según lo ha precisado la doctrina, la crisis de los servicios públicos domiciliarios (agua, energía eléctrica, aseo, alcantarillado, telefonía, salud, gas natural y correos) obedece a factores diversos que justifican la intervención estatal, tales como la insuficiencia y la dispersión de recursos financieros, técnicos y administrativos, la demanda constante de ampliación de su cobertura dada la migración a las ciudades y la ausencia de ellos en las zonas rurales, la mala calidad de los servicios, la burocratización que han tenido bajo la presión de intereses políticos partidistas, el elevado, confiscatorio y discriminatorio costo fijado en las tarifas, y el desgreño en su manejo administrativo. Aproximadamente el 50% de los núcleos urbanos carecen de servicios públicos domiciliarios según las estadísticas conocidas, y se supera en mucho ese porcentaje en las zonas rurales. De igual modo, la doctrina ha justificado el intervencionismo estatal en los servicios públicos diciendo que dado el interés público que le sirve de causa y de finalidad, con él se logra corregir las inequidades existentes en la distribución del ingreso y de la riqueza; permite garantizar el buen desempeño de la economía, otorgándoles la debida infraestructura; orientar correctamente los recursos financieros requeridos; y proteger el bien común, evitando los efectos
social que tienen los servicios públicos para el país, así como su régimen
tarifario
89; por esto los constituyentes coincidieron en darle un trato especial a
los servicios públicos y, así, la mayoría de propuestas se inclinaron por crear
un título nuevo en la Constitución
90que consagrara sus bases
constitucionales
91.
nocivos de sus condiciones generalmente monopólicas (Ochoa F., Francisco J., Servicios Públicos e intervención del Estado, 1990, documento para la Comisión Presidencial para la Reforma de la
Administración Pública del Estado Colombiano)».
89 Desde este acto reformatorio - Gaceta Constitucional: Proyecto No. 1. 13 de febrero de 1991:
Dentro del Título III – De los Derechos Civiles y las Garantías Sociales. Num 24: adiciónese el art. 39 de la actual Constitución Nacional con el siguiente inciso: «las tarifas de los servicios públicos serán progresivas y se cobrarán tomando como base el consumo, y en función, no del estrato urbano en que se encuentre ubicado el inmueble, sino del avalúo catastral del mismo; ya se concebía la prestación de los servicios públicos domiciliarios por fuera de la gratuidad, y máxime dada su incidencia en la economía del país, independiente de si su prestación se hace de manera directa por el Estado o por los particulares».
90 Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.43 de 15 de marzo de
1991. Título: Título Nuevo Servicios Públicos. «Art. 1. Los servicios públicos constituyen emanación de la soberanía nacional, y su finalidad es la de satisfacer los intereses y necesidades generales mediante un orden económico y social justo. Art. 2. El Estado intervendrá por mandato de la ley en la