Contenido esencial de la libertad de empresa

El contenido esencial proviene en sus orígenes del Derecho Alemán (Ley Fundamental de la República de Alemania del 23 de mayo de 1949). Para tratar de aproximarse de algún modo al contenido esencial, cabe seguir dos caminos: el primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica, o el modo de concebir o de configurar cada derecho. Según esta idea hay que tratar de establecer una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y, lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho; muchas veces el nomen y el alcance de un derecho subjetivo son previos al momento en que tal derecho resulta recogido y regulado por un legislador concreto. El tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo, y en este sentido, se puede hablar de una recognoscibilidad de este tipo abstracto en la regulación abstracta. Constituye el contenido esencial de un derecho subjetivo aquella facultad o posibilidad de actuación necesaria para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer al tipo.

El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho, consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos,

como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede hablar entonces de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegidos, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos.

Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por contenido esencial

de un derecho subjetivo no son alternativos, ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la determinación del contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía puede llegarse.

Ahora bien, el núcleo duro del derecho que venimos analizando, está conformado por las facultades de creación, acceso al mercado y gestión de la empresa, así la esencia de este derecho se encuentra en estas libertades, porque sin ellas no sólo se desdibuja, sino se vacía de contenido. Sin ellas no hay posibilidades de actividad empresarial alguna. Lo que no quiere decir que el Estado no pueda relativizar razonablemente estas libertades por razones justificadas.

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Variadas Sentencias del tribunal español han establecido que el contenido esencial de un derecho es: “aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga”29_{. En el mismo sentido se ha pronunciado el STC peruano en las sentencias recaídas en}

los EXP. 410-200230 y Exp. 1042-200231.

El contenido esencial de un derecho, es diferente del contenido esencial constitucionalmente protegido; es evidentemente que este es más amplio que aquel, pues involucra todos los derechos regulados por nuestra constitución. El contenido esencial de los derechos y libertades constitucionales, es un recinto sagrado que permanece cerrado a todos los poderes públicos, incluso el legislador. Los derechos fundamentales cuentan con un único contenido, el cual vincula en su totalidad al poder público en general y al legislador en particular; contenido que empieza a formularse desde la norma constitucional, pero que necesita de las concretas circunstancias para su total definición en cada caso concreto, de modo que no existe un único y predeterminado para siempre, contenido esencial de un derecho fundamental.

Para determinar entonces el contenido esencial de la libertad de empresa, debemos preguntarnos cuáles son las facultades concretas, propias del empresario, que constituyen su núcleo indestructible. La doctrina es prácticamente unánime al señalar los siguientes ámbitos o aspectos esenciales: i) la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, ii) la libertad de organización, iii) la libertad de competencia y iv) la libertad para cerrar las actividades32. La prohibición a que las leyes que regulen un derecho fundamental recorten o desfiguren ese núcleo del que hablamos, es lo que se conoce como la garantía constitucional del contenido esencial.

29 _{Sentencia del 8 de abril de 1981 del Tribunal Constitucional español, interpuesta mediante Recurso de Inconstitucionalidad número 192/1980,}

publicada el 25 de abril de 1981, Promovido por don Nicolás Redondo Urbieta y cincuenta y un Diputados más, representados por el comisionado don José Vida Soria, contra diversos preceptos del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo de dicho año, el mismo que contraviene los artículos 26, 28 y 37 de la Constitución española. Cfr. El fundamento 8 y los dos caminos para llegar a entender el contenido esencial de los derechos fundamentales.

30 _{El fundamento Nº 8, último párrafo, de la sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de octubre de 2002, señala que al hablar del contenido}

constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos sus ámbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el ámbito de los derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que está íntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido eminentemente económico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe analizarse caso por caso.

31 _{En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia del 6 de diciembre de 2002, cuando dice que el contenido}

esencial de un derecho fundamental está constituido por aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad. En tal sentido, se desatiende o desprotege el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando éste queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la protección constitucional otorgada.

32 _{Ibídem. P 452.}

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No obstante, no todos los derechos fundamentales son absolutos e ilimitados, pueden existir restricciones o limitaciones, como en este caso, se pueden imponer limitaciones a la libertad de empresa cuando su ejercicio colisione con otros derechos igualmente fundamentales, que pasaremos a analizar a continuación.