II. MARCO TEÓRICO
2.1.3. Causalidad en general
2.1.3.1. Los contrafácticos y su relevancia en el análisis causal
Un contrafáctico, o más específicamente un “condicional contrafáctico”, es un enunciado condicional cuyo antecedente no se materializó en el pasado aunque pudo haberse materializado. Tienen forma gramatical subjuntiva en el antecedente y forma condicional en el consecuente, por eso también son llamados condicionales subjuntivos48.La fórmula de la “conditio sine qua non”(denominada, en el commonlaw,butfor test: “si A no hubiese ocurrido, B no hubiese
46 Así, Pablo Salvador CODERCH, Antonio FERNÁNDEZ CRENDE, “Causalidad y responsabilidad”; en, Indret. Revista para el análisis del derecho, N° 1, Universidad PompeuFabra, Barcelona, 2006, p. 8: “La conducta del demandado es una causa adecuada del daño padecido por la víctima si, ex ante, la causación del daño era previsible –no muy improbable- por parte del demandado”
47 Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad civil extracontractual. Tomo I, 7ª edición, Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, Lima, p. 318: “(…) aun cuando el Código se ha colocado legislativamente dentro de una determinada tendencia doctrinaria, ello no clausura herméticamente la discusión ni impide que se produzca una evolución conceptual movida por la doctrina o por la jurisprudencia.
48Sobre los contrafacuales, Cfr., Michael MOORE, Causalidad y responsabilidad. Un ensayo sobre derecho, moral y metafísica, (trad. de Tobías J. Schleider), Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 473 y ss.
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tenido lugar” [esto es, “⌐A▼→ ⌐B]”) tiene la estructura de un condicional contrafáctico, donde “▼→” es la especial conectividad de los condicionales contrafácticos:
- Si el médico hubiese esterilizado los instrumentos quirúrgicos antes de la operación, se habría conservado la salud del paciente. (A▼→B)
No obstante, cuando queremos determinar el valor de verdad de un condicional contrafáctico, se presentan razones lógicas que resultan devastadoras y, con ello, se mengua la fiabilidad de laconditio sine qua noncomo criterio causal (sobre todo si empleamos la semántica de los mundos posibles49): si entendemos sin mayores problemas que, siendo verdadera la conjunción A & B, no existen mundos “A & ⌐B” más cercanos al mundo real que los mundos donde A y B sean verdaderos (y, por tanto, en ellos –y en este– es válido el contrafáctico A▼→B), entonces la conjunción de A y B implica el contrafáctico correspondiente: “(A & B) → (A▼→B)”. Ahora bien, la
49Un “mundo posible” puede ser entendido como una “entidad ficticia” concebida como un apoyo para pensar acerca de aquello que pudo haber sido. Lo “posible” es aquello que ocurre en al menos un mundo posible. Así, un contrafáctico causal es verdadero si supone apartarse menos de la realidad hacer verdadero el antecedente junto con el
consecuente (“A▼→B”) que hacer verdadero el antecedente sin el consecuente (“A▼→⌐B”). La noción central de la semántica de los mundos posibles es la de similitud
comparativa (‘comparative similarity’). Así, un mundo posible es más cercano a la realidad si se parece más al mundo real que el otro mundo posible con el que se compara. Julien REISS, Causation. An Opinionated Introduction, Universidad Erasmo, Róterdam, extraído del portal http://jreiss.org/Causality%20Manuscript.pdf el 01/09/2015.
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negación de todos los elementos se graficaría así (⌐A & ⌐ B) → (⌐A▼→ ⌐B), con lo cual tenemos que la segunda parte de la proposición es, precisamente, elbut for test; mas, esto significa que cualquier proposición conjuntiva “A & B” o “⌐A & ⌐ B” implica (según laconditio sine qua non) que el primero es causa del segundo,ergo, el but for test (conditio sine qua non) pierde fiabilidad como regla causal50.
2.1.3.2. ¿Existe causalidad en la omisión?
Un autor señala, no sin razón, que la caracterización del concepto de omisión es sumamente oscura, como se advierte por el hecho de que estamos tentados tanto a ver a la omisión como una negación de la acción como a considerarlacomo una especie o modalidad de la acción51. Ciertamente, ninguna omisión es causa en sentido empírico (recuérdese la máxima escolástica “Omne quod movetur ab Alio movetur”: “todo lo que se mueve se mueve por algún otro”52); en sentido empírico-natural, la inacción, el no hacer, no es causa de
50 Giovanni BATTISTA RATTI, “Los contrafácticos en el derecho. Un inventario de problemas”; en, Diego PAPAYANNIS (Coord.), Causalidad y atribución de responsabilidad, Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 97.
51 Carlos S. NINO, Introducción a la filosofía de la acción humana, Eudeba, Buenos Aires, 1987, p. 5.
52 Sobre dicho principio y su relación con el determinismo causal: Mario BUNGE, La causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna (trad. de Hernán Rodríguez), Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1997, pp. 251-253.
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ningún evento53. Cuando concurre responsabilidad por omisión, al sujeto se le imputa tal responsabilidadno por lo que causó con su no hacer, sino por no haber provocado con su hacer un curso causal distinto, alternativo, especialmente si estaba obligado a esa conducta y/o a (intentar) tal resultado54. Así, en la responsabilidad civil por omisión no se imputa sobre la base de la causalidad, sino que esa imputación se construye a partir de definir una posición jurídica de deber de hacer55: responde el que, en una determinada situación, está obligado a hacer algo que puede hacer y no hace, o que no hace como es debido y a tenor de los estándares que a tal efecto se tomen en consideración56. A esta conclusión también se llega por el camino indicado por HART-HONORÉ quienes, para explicar la imputación en la omisión se sirven de la distinción entre causas(condiciones anormales, relativas a una normalidad natural o
53 Dopico GÓMEZ-ALLER, Omisión e injerencia en Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 686 y ss.
54 Jaime SANTOS BRIZ, La responsabilidad extracontractual. Derecho sustantivo y derecho procesal: Vol. I, Montecorvo, Madrid, 1989, pp. 243-244.
55Claus ROXIN, “La causalidad en la omisión”; en, José Luis DÍEZ RIPOLLES (Coord.), La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: Libro homenaje al profesor doctor José Cerezo Mir, Madrid, 2002, p. 965.
56Valga aquí precisar que, para imputar responsabilidad a un agente no solamente se requiere que preexista el deber de hacer lo que omitió, sino que el mismo agente se encuentre en capacidad de actuar de manera distinta a la que omitió; esta afirmación nace de la distinción entre “omitir” y “no hacer”, siendo que en la primera existe un deber y una capacidad en cabeza del agente: si omitir se entiende como el no hacer una cosa cuando se tiene no sólo la oportunidad sino también la habilidad necesarias para hacerla, la habilidad para hacer y la habilidad para omitir son recíprocas (lo que un agente puede hacer puede omitirlo, y lo que puede omitir pueda hacerlo). Cfr. Henrik VON WRIGHT, Norma y acción (trad. Pedro García Ferreró), Tecnos, Madrid, 1970, pp. 62 y ss.
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humana) y condiciones (condiciones normales, relativas a una normalidad natural o humana).57
Para terminar, no podemos dejar de citar una autorizada doctrina que, en un ejercicio lógico denso y coherente, entiende que “una negación (omisión) es una condición mínima suficiente (es decir, cuando no se incluye en la explicación causal más hechos de los que se necesitan para la derivación del resultado a partir de leyes causales) ajustada a una ley, de un resultado, cuando, en caso de antecedentes que por lo demás permanecen inalterados, la afirmación correspondiente es condición necesaria, según leyes
57Los autores explican la omisión desde la noción de rol: “En el caso de un jardinero que incumpliendo su deber deja de regar las flores y como consecuencia de ello éstas mueren puede decirse que sólo es posible tratar la omisión del jardinero como causa del suceso si estamos dispuestos a decir que la «omisión» por parte de cualquier otro de regar las flores es igualmente la causa. Sin embargo, en la vida ordinaria no aceptamos esta conclusión. (…) La «omisión» por parte de cualquier persona distinta al jardinero sería una condición normal, si bien negativa, de la cual, precisamente por ser normal, no se haría generalmente ninguna mención. La omisión del jardinero de regar las flores consiste en algo muy distinto. No es sólo el incumplimiento de un deber por su parte, sino que tal omisión supone también desviarse de un sistema o rutina –y, por tanto, es causa del estado de cosas que supone la muerte de las flores–.” Cfr., Herbert L. A. HART y Tony HONORÉ, Causation in law, Clarendon Press, Oxford, 1985, p. 38. En igual sentido, posteriormente, Tony HONORÉ, “La causalidad en el derecho” (trad. de Verónica Rodríguez Blanco); en, Jorge Luis FABRA ZAMORA y Verónica RODRÍGUEZ BLANCO (Edit.), Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. Vol. 2, UNAM, México D. F., 2015, p. 1485: “Una omisión de prevenir un daño cuando la persona posee un deber jurídico de prevenir tal daño, puede ser el fundamento de la responsabilidad legal, pero comúnmente es caracterizado como “carencia de prevención” en lugar de causa de un daño.”
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causales (v. gr. leyes físicas, reglas de la experiencia), de que aquél no se produzca”58.