Mandato
Concepto
El art. 1.319 del Código define al contrato de mandato estableciendo que éste existe “cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”.
Efectos
De acuerdo con lo manifestado en los “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial” (2012), se establece el siguiente ordenamiento:
Coincidimos con Esper (2015) en que el concepto de contrato de mandato que establece el Código Civil y Comercial de la Nación es apropiado con la decisión tomada de escindir la figura del contrato en sí mismo del tratamiento y regulación de la representación como instituto. Por eso es que en el concepto de mandato se hace referencia a la actuación de una parte en interés de otra (es decir, en interés del mandante), dejando de lado la actuación en nombre de otro sujeto tal como lo disponía el concepto de mandato en el régimen del Código Civil derogado.El mandato como contrato contempla tanto la forma civil como comercial (en virtud de la unificación de ambos Códigos).
a) Cuando existen consumidores, se aplican las normas
relativas a los contratos de consumo.
b) Se regulan el mandato, la consignación y el corretaje, por sus estrechos lazos como vínculos de colaboración basados en la gestión.
Las dos partes que existen en el contrato de mandato son mandante y mandatario. El mandatario es quien realiza actos de gestión o colaboración en interés de la otra, que es el mandante.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. No establece reglas al respecto, por lo que debemos remitirnos a los arts. 262, 263 y 264 que regulan las formas de manifestación de la voluntad.
El Código prevé que cuando una persona sabe que alguien está realizando algo en su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, entonces se ha dado tácitamente un mandato. Ello, siguiendo a Esper (2015), confirma que la ejecución del mandato supone su aceptación, aunque hubiese una declaración expresa. El autor entiende que esa disposición es redundante en virtud de la existencia de un principio general fijado por el Código en el art. 262 que considera a la ejecución de un hecho material como expresiva de la voluntad.
Podemos mencionar a un mandato con o sin representación. Según Mosset Iturraspe (2014), hay mandato con representación:
Luego continúa diciendo que en el mandato sin representación “(…) hay encargo pero falta el negocio de apoderamiento; de ahí que el mandatario deba cumplir con la celebración de los actos jurídicos en su propio nombre, aunque en interés ajeno” (2014, p. 144).
El mandante puede conferirle poder al mandatario para ser representado, en cuyo caso le son aplicables las disposiciones previstas en materia de representación, a las que ya nos hemos referido.
En el mandato representativo, de conformidad con el art. 366 del Código, los actos efectuados por el mandatario (siempre que se encuentren dentro de los límites del poder que le fuera conferido) obligan directamente al mandante y a los terceros, pese a lo cual, en principio, el mandatario no queda obligado frente a los terceros.
Ahora bien, tal como lo dispone el art. 1.321 del Código, es posible que la representación no exista en el mandato. Por tal motivo, se puede hablar de mandato representativo o mandato sin representación. Esta distinción, que no estaba presente en el Código Civil derogado, se vuelve clara en la nueva regulación efectuada por la ley 26.994.
Entonces, en el caso particular del mandato sin representación, en el que no hay poder conferido al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Código, éste actúa en nombre propio pero en interés del mandante. Mosset Iturraspe (2014) destaca que:
(…) El mandatario es encargado de contratar con los terceros –o de celebrar otros negocios- aunque carezca de representación. De donde no es tal o no actúa como mandatario quien se limita a aproximar a tercero y mandante para que ellos contraten. Ésa es la función del corredor, no del mandatario. (2014, p. 146).
Lo relevante es que, en este caso, el mandante no se obliga directamente respecto del tercero, ni el tercero respecto del mandante, a diferencia de lo que sucede en el mandato representativo. Si no hay representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante. Éste último no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante.
Es que “la relación externa se plantea entre ‘terceros’ y el mandatario, no siendo el mandante ‘parte’, ni en sentido formal ni en sentido real” (Mosset Iturraspe, 2014, p. 150). El tercero sólo podría ejercer en contra del mandante las acciones que pudiera ejercer el
mandatario contra el mandante, es decir, sólo acciones indirectas, oblicuas o subrogatorias. Por otra parte, el mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero.
Respecto a la onerosidad del mandato, la ley dispone que el mandato se presuma oneroso, aun cuando no se hubiere pactado una retribución para la actuación del mandatario.
El Código determina las formas de fijación de la remuneración cuando ésta no estuviere determinada, disponiendo que se fije sobre la base de dispuesto por las normas legales o reglamentarias o por el uso. A falta de cualquiera de ellas, la fijación recae en cabeza del juez.
Derechos y obligaciones de las partes
El Código fija, en forma detallada, las obligaciones de las partes.
En el ejercicio del mandato, el mandatario tiene las siguientes obligaciones:
a) cumplir los actos comprendidos en el
mandato, conforme a las instrucciones dadas por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado que pondría en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su profesión, o por los usos del lugar de ejecución;12
Es que el encargo debe ser ejecutado fielmente, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el mandante, considerando la naturaleza y el tipo de negocio de que se trate y siempre haciéndolo dentro de los límites de la función asignada (Esper, 2015). En ese sentido, cobra relevancia la aplicación del art. 366 del Código, que delimita los casos de actuación en ejercicio del poder y las consecuencias derivadas de ello (que los actos del mandatario obliguen directamente al mandante y a los terceros. Ello en el caso del mandato con representación).
Siguiendo a Mosset Iturraspe (2014):
Aceptado el mandato lo que era facultad se vuelve deber. El mandatario aparece entonces obligado a ejecutar el encargo: celebrar el acto jurídico encomendado o bien celebrar y cumplir dicho acto. Y si el objeto fuere plural, los actos jurídicos encomendados. (2014, p. 157).
Continuando con las obligaciones establecidas en el Código:
b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier
circunstancia sobreviniente que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y urgentes;
conflicto de intereses y de toda otra circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato; (…)
h) Informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución del mandato;
Los anteriores tres incisos se relacionan, ya que hacen referencia al deber de suministrar información por parte del mandatario de circunstancias que pueden afectar de algún modo el contrato de mandato. Se entiende que es parte del buen obrar del mandatario comunicar cualquier situación que involucre el desarrollo del contrato.
d) mantener en reserva toda información que
adquiera con motivo del mandato que, por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada;
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya
recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición de aquél;
f) rendir cuenta de su gestión en las
oportunidades convenidas o a la extinción del mandato. [Esto se complementa con el art. 1.334 del Código]
g) entregar al mandante las ganancias derivadas
del negocio, con los intereses moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio;
El Código prevé como obligación del mandatario la de rendir cuentas de su actividad junto con la de entregar lo recibido como consecuencia del mandato. Coincidimos con Mosset Iturraspe (2014) en que “esta importantísima esta obligación, que alcanza, lo diga o no la ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno, que hace de gestor o intermediador, maneja bienes o fondos de otro, está dispuesta expresamente para el mandatario” .
Es un deber tradicional del mandatario, que debe respetarse durante todo el encargo y no sólo al momento de finalizar la gestión del mandatario (Esper, 2015).
En cuanto al inciso “g”, la norma es clara. Si el mandatario usó en su beneficio sumas de dinero recibidas en virtud del contrato de mandato, entonces debe devolver esas cantidades más los correspondientes intereses moratorios computados desde el momento en que los utilizó en su beneficio.
Y por último:
i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada, y entregarle la que corresponde según las circunstancias. Esta obligación supone la exhibición de toda la documentación relacionada con la gestión del mandato, es decir, que tenga relación con la gestión encomendada (puede involucrar los contratos con terceros, las comunicaciones mantenidas con ellos, minutas o borradores, etc.) y también supone la obligación de entregar esa documentación, en la medida en que sea posible y de acuerdo a cada caso.
Son obligaciones del mandante las siguientes:
a) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la
ejecución del mandato.
Debe, como titular del interés, poner la cooperación necesaria y posible para que el encargado llegue al resultado querido por ambos. (…) El resultado prometido por el mandatario no puede lograrse, normalmente si el mandante no pone a su disposición todos los medios a su alcance para esa finalidad. (Mosset Iturraspe, 2014, p. 180).
Asimismo, debe compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que se haya incurrido para ese fin. Para que proceda la compensación de gastos, la ley impone tres requisitos: 1) que el mandatario requiera el reembolso, lo que puede realizar en cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato; 2) que los gastos sean razonables, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar, personas, etc., del encargo realizado, lo que variará según cada caso; y 3) que el mandato sea la causa de la erogación realizada (Esper, 2015).
b) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como
consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario.
Es que durante la ejecución del contrato de mandato es posible que el mandatario sufra algún perjuicio, ya sea en su persona o en sus bienes, pero que tienen estricta vinculación con el contrato de mandato, pues de otra forma no los hubieran sufrido. En consecuencia, los perjuicios sufridos deben ser indemnizados por quien encargó la tarea, es decir, por el mandante, siempre y cuando esos daños no sean producto de la culpa o dolo del mandatario, tal como surge de la última parte del artículo mencionado. El mandato no debe perjudicar ni empobrecer al mandatario (Esper, 2015).
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c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los medios necesarios para ello. En este caso, es necesario distinguir entre el mandato con o sin representación, ya que es en este último caso (mandato sin representación) en que se actúa en su nombre, personalmente, asumiendo las consecuencias frente a los terceros.
d) Abonar al mandatario la retribución convenida, en tanto y en cuanto no se haya estipulado que el contrato sea gratuito, ya que, en ese caso, el mandante nada debe al mandatario como retribución. Ello es excepcional, ya que el contrato de mandato se presume oneroso en el Código, por lo que el mandante está obligado a satisfacer al mandatario la retribución estipulada (la legal, o la que surja de los usos, o la que fije el juez) (Esper, 2015).
Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido. Pero, si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.
Mandato irrevocable
Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por decisión unilateral del mandante, tal como lo prevé el art. 1.329 inc. c. La revocación pone fin al contrato de mandato.
Conforme lo señala Mosset Iturraspe (2014), el derecho a la revocación se sostiene en el contrato de mandato en:
1) la posición preeminente del mandante, “dueño”
del negocio frente al mandatario (…); 2) en la confianza que se encuentra en la base del mandato (…) y 3) en la índole intuito personae o personalísima de la relación que el contrato crea. (pp. 188-189).
Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocación es ejercida sin justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por tiempo determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del vencimiento del plazo o de la culminación del asunto o negocio, entonces el mandante debe indemnizar los daños causados al mandatario como consecuencia de la extinción del contrato que los vinculara.
Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omisión. El Código contempla una suerte de indemnización sustitutiva del preaviso para los casos en que éste se omita.
De manera coherente, también se prevé el caso en el que el mandatario es el que renuncia al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y sin causa justificada) lo obliga a indemnizar los daños causados al mandante.
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Por último, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos excepcionales, el Código permite que se pacte el carácter irrevocable del mandato, delegando su regulación a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380, que regula los casos de extinción del poder.18
Extinción del mandato
De acuerdo a Mosset Iturraspe (2014), “la cesación o extinción significa el fin del contrato, la conclusión de la situación que vincula a las partes, mandante- mandatario, y por ende, la terminación de las relaciones jurídicas que las ligan” (2014, p. 186). Luego continúa diciendo, con razón, que la culminación del mandato “significa también la terminación de una situación que legitima la actuación del mandatario en interés del mandante, sea en nombre del mandante, sea en nombre propio” (2014, p. 186).
Causales y efectos
El art. 1.329 del Código enumera los casos de extinción del mandato. Se pueden distinguir entre causas normales de extinción de este contrato a las siguientes:
a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada. Así, al respecto, Esper (2015) señala que el transcurso del tiempo produce la extinción sin que se requiera manifestación de las partes. Además, la verificación del hecho condicionante al que se había condicionado el contrato de mandato genera la culminación del contrato sin efecto retroactivo, de similar manera a lo establecido por el Código en cuanto a los efectos de los actos jurídicos subordinados a condición (art. 346, según el cual la condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario20);
b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado. Tal como señala Mosset Iturraspe (2014), “como los contratos se celebran para ser cumplidos, lo habitual y natural es que el mandato se cumpla y como consecuencia de ello cese. La extinción por cumplimiento se denomina ‘agotamiento’” (2014, p. 187).
Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias de todos los contratos o vinculadas con las características particulares de este contrato. El Código enumera los siguientes casos:
a) revocación del mandante (a lo que ya nos hemos
referido);
b) por la renuncia del mandatario (ya lo hemos
considerado);
c) por la muerte o incapacidad del mandante o del
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Fianza
Contrato de Fianza
En la definición prevista en el art. 1.574 del Código Civil y Comercial, se establece que:
Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.
La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligación principal, sus accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.
Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la prestación que está a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, pero no podría ser más onerosa. Si así lo fuera, el contrato no sería inválido, pero judicialmente podría requerirse su reducción para que devenga similar a la obligación garantizada.
Las garantías reales y personales
Para hacer una distinción entre garantías reales y garantías personales, podemos decir lo siguiente.
Las garantías personales son aquellas que afectan el patrimonio de una persona, aunque no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La fianza es la garantía personal por excelencia, y la desarrollaremos a continuación.
Las garantías reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados bienes y dan lugar a la constitución de derechos reales de garantía, tales como la hipoteca y la prenda, con las particularidades específicas de estos derechos.
Fianza civil y comercial
De acuerdo con el art. 478 del Código de Comercio, derogado por ley 26.994, la fianza era civil o comercial según lo fuera la obligación principal, en la aplicación del principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo principal.
Con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la distinción entre fianza civil y comercial se extingue, quedando equiparadas en cuanto a su regulación y a sus efectos.
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Modalidades
Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se
persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que la retractación haya sido notificada.
Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por esa
razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en el art. 1.583 del Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados los bienes del deudor.
Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando expresamente lo convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio de excusión. En ese caso, el acreedor podrá demandar indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador).
Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador, aunque se
consigne que es fiador (cláusula que vemos en numerosos contratos, “fiador principal pagador”), se considera deudor solidario. En consecuencia, no tiene los beneficios del fiador y se le aplican las normas de las obligaciones solidarias.
Efectos
Entre fiador y acreedor, se producen:
Obligaciones y derechos del fiador: el fiador desempeña el papel de garante del deudor principal. Si éste no cumple, él deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer