JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
4.4 Control de la constitucionalidad y de la convencionalidad Derivado de lo expuesto sobre el principio
de supremacía constitucional y de jerarquía de la ley, a que hice referencia en los apartados 4.2 y 4.3, y en virtud de la posibilidad de que los órganos del Estado y las leyes contravengan los postulados de la Constitución Federal, que se encuentran obligados a respetar, ésta establece mecanismos de defensa llamados control de la constitucionalidad y control de la convencionalidad, que como adelante señalo, pueden hacerse valer vía jurisdiccional y no jurisdiccional.
Primeramente veamos que de acuerdo con Ángel Garrorena, en general, las formas de control en vía jurisdiccional son:
En el sistema americano o de control difuso, la capacidad para hacer efectivo el control de la constitucionalidad de las leyes está atribuida a los propios tribunales ordinarios, quedando así difundida o dispersa entre todos los órganos que integran el orden judicial, modelo que no surgió de una previsión constitucional concreta, sino de la práctica de los propios tribunales americanos, el juez Marshall, en 1803 y en la
193 Pérez Nieto Castro, Leonel, Derecho Internacional Privado, Parte General, 9ª. Edición,
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conocida sentencia dictada por el Tribunal Supremo de los EE.UU. para resolver el caso Marbury contra Madison, quien
dejó sentadas las bases no sólo del sistema de control difuso sino incluso de la justicia constitucional misma, su argumentación consistió en insistir sobre lo absurdo que resulta que, en un Estado dotado de Constitución, las normes acordes a ésta y las normas inconstitucionales tengan la misma posibilidad de prosperar y lo que hizo recordar es que, puesto que a los jueces les corresponde juzgar desde el derecho, a ellos les debe quedar atribuida, en consecuencia, la capacidad de juzgar desde todo el derecho, ahí incluida la Constitución.
En el sistema austriaco o de control concentrado, concentra el control en un solo órgano jurisdiccional (para el que lógicamente se reserva la denominación de Tribunal Constitucional), para conocer de la inconstitucionalidad de las
leyes. La aplicación inicial de este sistema fue obra de dos constituciones aprobadas en 1920, la Constitución de Austria con la intervención decisiva de Hans Kelsen en la Checoslovaquia.
Y en el sistema mixto o de control abstracto por vía incidental, que es una combinación de los dos anteriores, cuando una de las partes o el juez lo advierte, que una ley es inconstitucional, vía incidental eleva la cuestión al Tribunal Constitucional para que la resuelva. 194
Por otro lado, en el control de la constitucionalidad, Néstor Pedro Sagües distingue entre un sistema completo (pleno) y
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sistemas incompletos, pero en cuanto al primero, se comprueban cinco exigencias para que ese régimen completo se tipifique: una constitución total o parcialmente rígida, órgano de control independiente del órgano controlado, facultades decisorias del órgano de control, posibilidad de los particulares interesados de impugnar por sí mismos la norma o acto inconstitucional y el sometimiento de todo el aparato normativo estatal a control de constitucionalidad. Clasifica los sistemas de control de constitucionalidad, en función de: su admisión o rechazo, del órgano de control, del procedimiento de control, del radio de acción y del efecto; asimismo establece una subclasificación hasta en tres niveles.195
Por su parte, Armando Soto explica que la forma de garantizar la supremacía se encuentra contenida en las figuras conocidas como los medios de control constitucional y que estos sistemas son de manera directa y de manera difusa. Se presentan de forma directa, cuando tienden a la protección de los principios consagrados en la Constitución a través de medios estrechamente reaccionados con tal objetivo. Se presentan como controles difusos, cuando de una u otra forma redundan en el respeto de la Constitución, aún cuando su objetivo en sí mismo no sea tal.
Señala dicho autor que son medios de control constitucional directos, la desaparición de poderes, la facultad investigadora de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (ya no cuenta con esta facultad en virtud de las reformas
195 Sagües, Néstor Pedro, Teoría de la Constitución, 1ª. Reimp. Edit. Astrea, Buenos Aires, 2004,
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constitucionales en materia de derechos humanos del 10 de junio de 2011), el juicio de amparo, controversia constitucional, acción de inconstitucionalidad y juicio político, mientras que el control difuso se integra por la protesta de los funcionarios de cumplir y hacer cumplir la Constitución (art. 128 Constitucional) y el apego de los jueces estatales a la Constitución, aunque ello implique desobedecer las leyes de su entidad (art. 133 Constitucional).196
En México, el control de la constitucionalidad y de la convencionalidad se realiza por un lado en vía jurisdiccional, a través del juicio electoral, juicio de amparo, juicios federales, controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad, controversias de competencia entre tribunales de la Federación entre estos y de los estados o de la Ciudad de México. Entre los de un estado y los de otro o entre los de un estado y la Ciudad de México, responsabilidades de los servidores públicos y patrimoniales del Estado, juicio político y juicio de procedencia. Por otro lado, dicho control se realiza a través de controles políticos, económicos y sociales.
Cabe señalar que tradicionalmente la doctrina ha señalado que el control jurisdiccional se realiza por vía de acción y excepción; Por vía de acción, de acuerdo con el autor Luciano Silva, compete exclusivamente al Poder Judicial Federal abordar aspectos de constitucionalidad, ya sea preservando la Constitución protegiendo las garantías individuales >derechos humanos y sus garantías<, mediante el juicio de amparo, el cual
196 Soto Flores, Armando, op. cit., pp. 182 y 183.
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siempre se seguirá por vía de acción y a instancia de parte agraviada conforme a los artículos 103 y 107 constitucionales; o en su función política constitucional, ventilando as controversias y acciones de inconstitucionalidad a que aluden las fracciones I y II del artículo 105 del Código Supremo.197
Mientras que Alberto del Castillo, refiere que mediante la acción como derecho púbico subjetivo se demande la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto de autoridad promovida por un gobernado, estamos frente a la defensa constitucional por órgano jurisdiccional y vía activa.198
El mismo autor señala que la vía excepcional implica que la defensa de la Constitución se encomienda a cualquier órgano de gobierno de orden judicial, que actúa previa la interposición de la excepción de inconstitucionalidad de la ley que se aplica en un juicio en especial. Al contestar la demanda, el demandado opone esa excepción, motivando que el juez ante quien se tramita el juicio respectivo, conozca de esa excepción y decida si hubo o no violación a la Carta Magna. Por ello, a este sistema se denomina como difuso, pues se difunde entre todos los jueces la función de protección constitucional.199
Respecto al control jurisdiccional vía excepción, llamado control difuso, no debe confundirse con el control jurisdiccional difuso que priva entre los tribunales de los Estados Unidos de América, éste es un control difuso porque lo puede ejercer
197 Ramírez Silva, Luciano, El Control de la Constitucionalidad y el Juicio de Amparo en México,
2ª. Ed., Edit. Porrúa, México, 2010, pp. 21 y 22.
198Cfr. Del Castillo Del Valle, Alberto, Primer Curso de Amparo, 5ª. Ed., Edit. Ediciones Jurídicas
Alma, S. A. de C. V., México, 2004, p. 6.
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cualquier juez de cualquier jerarquía, pero es concentrado en el poder judicial en general, mientras que en el sistema jurídico mexicano, el control concentrado radica exclusivamente en el Poder Judicial de la Federación, concretamente en la Suprema Corte de Justicia y el control difuso >llamado vía excepción< corresponde su ejercicio a los jueces de menor rango pues se difunde en ellos, precisamente.
También es necesario precisar que el alcance del control jurisdiccional de la constitucionalidad y de la convencionalidad en poder de la Suprema Corte de Justicia, es declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma general y para los jueces que ejercen el control difuso, no aplicar o desaplicar la norma general inconstitucional, sin hacer declaración alguna. Este es el criterio de nuestro Máximo Tribunal:
CONTROL CONCENTRADO Y DIFUSO DE
CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD. SUS