El control de convencionalidad surge como una necesidad de unificar y actuali- zar la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a partir de su artículo 2, según el cual:
Si el ejercicio de los derechos y libertades (…) no estuviere ya garantizado por dis- posiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adop- tar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Esto es, que cuando los Estados ratifican la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, sus jueces se someten a ella, obligándolos a evitar que la Convención sea anulada por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones,
objeto y fin.
Según Quinche Ramírez254 el poder judicial ejerce tanto el control de cons-
titucionalidad, como el de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El control de convencionali- dad se entiende:
(…) como la obligación que tienen los jueces de cada uno de los Estados Partes, de efectuar no sólo control de legalidad y de constitucionalidad en los asuntos de su competencia, sino de integrar en el sistema de sus decisiones corrientes, las normas contenidas en la Convención Americana.
En Colombia, ya se ha desarrollado la excepción de inconvencionalidad ad- mitiendo su procedencia en los siguientes términos:
254 Manuel Fernando Quinche Ramírez, “El control de convencionalidad y el sistema colombiano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional 163, n°. 12, julio-diciembre (2009): 163-190, http://www.cor- teidh.or.cr/tablas/r25586.pdf
3.2.1.7.- En suma, dada la imperiosa observancia de la convencionalidad basada en los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia decantada por la Corte Interamericana, como criterio interpretativo
vinculante, es que se encuentra suficiente fundamento para estructurar el deber jurí-
dico oficioso de las autoridades estatales —y en particular de los jueces— de aplicar
la excepción de inconvencionalidad para favorecer las prescripciones normativas que emanan de la Convención por sobre los actos jurídicos del derecho interno255.
La obligatoriedad que se predica de la anterior sentencia recae, además de los jueces, en las autoridades estatales, en las que se incluyen todas aquellas que cumplen funciones administrativas, las cuales deben imponer la convención so- bre los actos jurídicos de derechos internos, de los cuales forman parte los actos administrativos. Al respecto, Penagos256 asevera que “Todo acto administrativo,
necesariamente, debe ser un acto jurídico, más no todo acto jurídico es adminis- trativo, el primero es la especie, el segundo es el género. La decisión administrati- va es el resultado del Estado de Derecho, y por consiguiente, siempre se presume ajustada a la Constitución y leyes. Por eso se dice que es un acto jurídico, cuya
finalidad es producir efectos en derecho bien sea generales o particulares”.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) conoció de un caso en donde se discutió la sanción disciplinaria de destitución impuesta a una autoridad de elección popular y la cual se materializó en un acto administrativo. Como recomendación para el caso colombiano expresó: “1. Dejar sin efectos los actos administrativos sancionatorios que impusieron sanciones de inhabilitación al señor Gustavo Francisco Petro Urrego, de forma tal que pueda ejercer libre- mente sus derechos políticos, incluyendo su derecho al sufragio”257.
Dicha recomendación permite en el ordenamiento jurídico colombiano com- prender que el acto administrativo disciplinario de destitución goza aun de pre- sunción de legalidad en tanto que no ha sido declarada su nulidad por vía ju-
dicial; no obstante, no puede afirmarse la misma regla cuando es contraria a la
Convención Interamericana de Derechos Humanos por cuanto no se soporta en
255 Colombia. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Radicado: 73001-23-31-000-2003-01736-01
(35413), 3 de diciembre de 2014. M. P.: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, http://consejodeestado.gov.co/
documentos/sentencias/73001233100020030173601.pdf
256 Gustavo Penagos, El acto administrativo (Bogotá: Librería del Profesional, 1996), 113.
257 CIDH, caso Gustavo Francisco Petro Urrego (32), https://canal1.com.co/wp-content/uploads/2017/11/recomen- daciones-Petro.pdf
una eventual presunción de convencionalidad de los actos administrativos. Por tal razón, un importante instrumento jurídico con el que cuentan los operadores jurídicos ante el choque entre recomendación de la CIDH y la presunción de lega- lidad del acto administrativo es hacer uso de la excepción de inconvencionalidad, en tanto que dejaría de ejecutar el acto administrativo por aplicación directa de la Convención en el caso puntual y particular.
Para Sierra Zamora en Cubides Cárdenas258 es relevante que la administra-
ción, en su ejercicio de formulación de actos administrativos y resolución de recursos procedimentales, ejerza el control de convencionalidad, cuando dependa la protección de derechos humanos en casos particulares y no en situaciones erga omnes.
En dicho caso, el Consejo de Estado259 aplicó el control de convencionalidad
indicando la inaplicabilidad de una norma de derecho interno, al determinar que:
[C]orresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como juez de convencionalidad, examinar, para este proceso, la competencia de la Procuraduría General de la Nación a la luz de las normas convencionales y, si es del caso, inaplicar aquellas disposiciones de orden interno que no se acompasen con el precepto establecido en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Este caso permite hallar un punto de solución jurídica entre la presunción de legalidad del acto administrativo y el control de convencionalidad, el cual se pone en marcha a través de la excepción de inconvencionalidad, generando un control de convencionalidad administrativo.
Dicho control de convencionalidad administrativa lo explica Sierra Zamora260
citando a Pascual261, como un mecanismo en donde “la entidad administrativa
solo podrá inaplicar dicha norma al asunto en cuestión con efecto inter partes,
258 Jaime Cubides Cárdenas (ed.), El control de convencionalidad: fundamentación e implementación desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2016), 70.
259 Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 11001-03-25-000-2014- 00360-00(IJ), 15 de noviembre de 2017. M. P.: Dr. César Palomino Cortés.
260 Jaime Cubides Cárdenas (ed.), El control de convencionalidad: fundamentación e implementación desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Bogotá: Universidad Católica de Colombia, 2016), 71.
261 Gabriel Doménech Pascual, “La inaplicación administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucionales”.
puesto que el principio de jerarquía normativa le impide derogar cualquier dispo- sición legal que le sea superior”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos262 ha desarrollado el control
de convencionalidad determinando que cualquier autoridad del Estado está lla- mada a aplicarla. Por ello anota que cuando “un Estado es Parte en un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judi- ciales o administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones internacionales”.
262 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución del 20 de marzo de 2013. Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de cumplimiento de sentencia, http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/gelman_20_03_13.pdf