El Control Nacional de Convencionalidad condicionante de la norma nacional

En las clasificaciones precedentes vimos la ocurrencia de dos fenómenos que tienen en común la salida –temporal o definitiva- de la norma nacional del sistema jurídico, con motivo de la aplicación de una norma internacional en el marco del CNC. Nos referimos en precedencia al Control Nacional de Convencionalidad que invalida con efectos generales (efectos erga omnes) la norma nacional; y al que inaplica la norma nacional (concediendo efectos particulares o para el caso concreto).

Ahora nos ocuparemos de un fenómeno particular -derivado de la actuación de los tribunales constitucionales o supremos con función de constitucionalidad- que consiste en que la norma nacional se mantiene en el orden jurídico nacional, pero siempre y cuando esta se aplique en determinados sentidos de interpretación, con exclusión de otros.

La justificación para ello es un principio de deferencia con el Legislador por el cual debe mantenerse, en lo posible, la validez de la norma. Así las cosas, en el juicio respectivo el tribunal nacional (generalmente el tribunal constitucional o el tribunal supremo) examina las hipótesis en las cuales la aplicación de la norma excedería los límites establecidos por el tratado internacional, condicionando su validez de esa forma.

La sentencia resuelta por el Tribunal Constitucional del Perú, ya comentada al referirnos al Control Nacional de Convencionalidad en sentido estricto, es un paradigma de este tipo de sentencias dado que se mantuvo la validez del decreto sobre predios rurales, con la condición de que el mismo no se aplicara a las comunidades étnicas, debido a que estas no habían sido consultadas según el procedimiento de consulta previa contemplado en el Convenio 169 de la OIT.

También veremos sobre el particular la sentencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil (STFB) 125 _{mediante la cual se declaró ajustado a la Constitución Federal el} artículo 287 del Código Penal de ese país, que consagra el crimen de Apología del Delito. Dijo el STFB que la norma podía ser considerada como constitucional siempre que excluyera cualquier interpretación en el sentido de considerar como apología del delito la defensa sobre la legalización de las drogas, inclusive a través de manifestaciones y eventos públicos. Para tales efectos, tuvo como fundamento el artículo 13.5 del Pacto de San José.

Razonó el STFB diciendo que como dicha norma internacional sólo excluía de la libertad de expresión hipótesis muy precisas dentro de las cuales no estaban las manifestaciones y eventos públicos en pro de la legalización de las drogas, sería contrario a la Convención Americana la criminalización de tales comportamientos. Con tal fin, tuvo en cuenta informes de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los que se criticó, fundamentada en tratados internacionales, las decisiones de algunos jueces brasileños de prohibir la realización de manifestaciones públicas contra la legislación antidrogas. Tales jueces sostuvieron que esas manifestaciones constituían apología del delito. En este sentido, resulta destacable que el STFB dio concreción a planteamientos que abogan por la aplicación de un test de proporcionalidad cuando se advierten tensiones entre el derecho a la libertad de expresión y la criminalización de determinados comportamientos (Rivera, 2006, p. 961).

De este modo, se ha sostenido la pertinencia de efectuar un juicio de proporcionalidad entre la medida adoptada y los fines perseguidos, uno de cuyos elementos a considerar es el de evaluar el efecto disuasivo (“chilling effect”) que la norma puede tener sobre las actividades expresivas de los ciudadanos

125 _{Sentencia de 15 de junio de 2011, expediente No. 187/DF, Voto O Senhor Ministro Celso de} Mello, Relator.

respetuosos de las leyes. Desde este punto de vista, son particularmente peligrosas las normas excesivamente vagas que impiden conocer qué clase de expresiones pueden ser sancionadas penalmente. Así mismo, que la capacidad de las personas de avalar los riesgos y hacer elecciones estando informadas es más importante para regular el uso de drogas que las leyes y políticas más humanas y eficientes 126.

Según se deriva de la sentencia del STFB estos elementos se encuentran presentes como base de la decisión adoptada, pues el tribunal en mención expresamente cita el concepto de “chilling effect” como una consecuencia perniciosa que aniquila progresivamente el acto de la reflexión imponiendo comportamientos obsecuentes. El STFB vincula esta idea con el pensamiento del juez Oliver Wendell Holmes para quien la prohibición del disenso equivale a imponer un mandato de conformidad condicionando a la sociedad a la información oficial, es decir, una especie de mercado de las ideas institucionalmente limitado. La modalidad que aquí se estudia sobre el condicionamiento de la validez de determinadas normas no es novedosa en el Derecho Constitucional contemporáneo. Sin embargo, resulta interesante que los tribunales constitucionales proyecten esta clase de técnicas en la perspectiva de abrir camino a la norma internacional de derechos humanos, manteniendo al propio tiempo la validez del derecho nacional.

La presente clasificación (a saber, el condicionamiento sobre la validez de la norma nacional) cierra un segundo conjunto de sentencias sobre el CNC que fueron analizadas haciendo hincapié en sus efectos sobre la validez de la norma

126 _{Este planteamiento coincide –es nuestro criterio- con lo sostenido por Campoy (2004) cuando} defiende que el elemento esencial para fundamentar la dignidad humana es el reconocimiento, respeto y protección del desarrollo de la vida conforme a lo que la persona considere que es lo más adecuado para la consecución de su idea de dignidad humana o, dicho de una manera más clara, lo que se trataría es de reconocer, respetar y proteger que la persona pueda desarrollar sus propios planes de vida. Lo que supone, necesariamente, que la persona pueda participar en la toma de todas aquellas decisiones públicas que vayan a afectar al desarrollo de sus planes de vida.

interna correspondiente. Así ocurrió en los casos ya expuestos: 1) cuando la norma nacional fue objeto de aprobación al cabo del Control Nacional de Convencionalidad; 2) cuando la norma nacional fue expulsada en forma definitiva del orden jurídico; 3) cuando la norma se inaplicó, pero sólo para el caso concreto; y 4) cuando la norma nacional quedó condicionada en su validez a determinados sentidos de interpretación.

Con las consideraciones precedentes, vamos a estudiar en los capítulos que siguen los efectos del Control Nacional de Convencionalidad, pero ahora con

respecto a determinadas decisiones judiciales nacionales de tribunales de

América Latina y no frente a normas internas. Esto es, examinaremos situaciones en las cuales unos jueces nacionales invalidan las decisiones adoptadas por otros, teniendo como marco del juicio el Control Nacional de Convencionalidad.

Para ello, estudiaremos tres situaciones en las que se presenta este fenómeno, a saber, cuando: 1) se inaplican líneas interpretativas nacionales (jurisprudencia), 2) se revocan decisiones judiciales puntuales, por resultar contrarias a las normas internacionales de Derechos Humanos, y 3) se revocan consideraciones probatorias realizadas por tribunales nacionales.

Pasaremos al estudio de los temas enunciados.

3.5. El Control Nacional de Convencionalidad que invalida una línea