Concretamente sobre el despido indirecto o autodespido, la O.I.T. no tiene convenios ni recomendaciones, aunque sí existen sobre la terminación del contrato de trabajo en general. De todas formas, hemos extractado algunos apartes del Convenio 158 y de la Recomendación 166 que creemos nos pueden servir para saber si la O.I.T como organismo internacional de trabajo regula o comenta algo sobre el tema de terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador, o si por el contrario se puede aplicar el convenio y la recomendación por analogía cuando tocan el tema que tiene que ver con la terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, en el tema de terminación por parte del trabajador.
3.1 CONVENIO 158
Los convenios integran el bloque constitucional en nuestro país, es decir, son las normas ratificadas internacionalmente que son aprobadas por el Congreso de la República. Dicha función es asignada por la Constitución Política de Colombia en su artículo 150 que establece:
“Corresponde al Congreso de la República: Aprobar o Improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con Entidades de
Derecho Internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados11”.
Aunque estas normas no están contempladas en la Constitución, tienen la misma importancia jerárquica que ésta.
El Convenio 158 no ha sido ratificado por el Congreso de la República, pero aunque no se haya dado este trámite por el Congreso, es importante realizar un análisis sobre el mismo, toda vez que en el momento en que se surta con el procedimiento, el convenio hará parte de la legislación interna de nuestro país, como lo contempla el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en su inciso 4.
Después de exponer lo anterior, entramos al análisis de algunos artículos del Convenio 158 ratificado con fecha 22 de junio de 1982, en el que se adoptan diversas proposiciones relativas a la terminación de la relación laboral por parte del empleador.
Artículo.8
1. El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo
11 COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Editorial Panamericana 2000.
neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro.
2. Si una autoridad competente ha autorizado la terminación, la aplicación del párrafo 1 del presente artículo podrá variar de conformidad con la legislación y la práctica nacionales.
3. Podrá considerarse que el trabajador ha renunciado a su derecho de recurrir contra la terminación de su relación de trabajo si no hubiere ejercido tal derecho dentro de un plazo razonable después de la terminación.
Artículo.9
1. Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para examinar las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse sobre si la terminación estaba justificada.
2. A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la prueba de que su terminación fue injustificada, los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio deberán prever una u otra de las siguientes posibilidades, o ambas:
a) Incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación, tal como ha sido definida en el artículo 4 del presente Convenio;
b) Los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación y la práctica nacionales.
3. En los casos en que se invoquen para la terminación de la relación de trabajo razones basadas en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio estarán facultados para verificar si la terminación se debió realmente a tales razones, pero la medida en que esos organismos estarán facultados también para decidir si esas razones son suficientes para justificar la terminación deberá determinarse por los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 de este Convenio.
El Convenio 158 aclara que las expresiones terminación y, terminación del contrato de trabajo significan terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, es decir, que la extinción de contrato de trabajo se dará por una causa proveniente del empleador y se especifica que dicha decisión debe provenir de una justa causa por parte del empleador. No hace mención a la titularidad por parte del trabajador.
El mismo Convenio determina cuáles son las causas por las que no se puede dar por terminado el contrato de trabajo, garantizando de esta manera el derecho de asociación, el derecho a no ser discriminados por su sexo, raza, estado civil, responsabilidades familiares, opiniones políticas. Todos estos derechos consagrados en la Constitución Política en sus artículos 18, 19, 20 y 38, que expresan:
Art.18 Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias revelarlas ni obligarlo a actuar contra su conciencia.
Art. 19 Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.
Art. 20 Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura12.
También se garantiza el derecho a la estabilidad laboral, para que de esta forma el empleador no pueda tomar decisiones arbitrarias que causen algún perjuicio al trabajador.
Además se le da la posibilidad al trabajador de ser oído antes de ser despedido, para que de esta forma se le garantice el derecho al debido
proceso donde él se podrá defender de los cargos impuestos por parte del empleador. Si éste cree que los argumentos dados por el empleador no constituyen una justa causa para dar por terminada la relación laboral, podrá acudir ante un organismo neutral como es un tribunal de arbitramento, para que éste sea el que resuelva la controversia. El empleador deberá probar la justa causa para poder dar por terminado el contrato de trabajo.
Si se llegara a comprobar por parte de los organismos neutrales que la terminación del contrato de trabajo se dio por una causa injustificada, el empleador deberá indemnizar al trabajador por los daños causados, toda vez que nuestra legislación no permite el reintegro.
Recalcamos que en ningún momento el convenio hace referencia a la terminación del contrato de trabajo con justa causa por parte del trabajador comúnmente conocido como auto despido, lo que nos da a entender que la doctrina y la jurisprudencia colombiana no son las únicas fuentes del derecho a las que les falta profundizar sobre el tema de terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del trabajador, si no que al contrario hasta las