2. Análisis Económico del Derecho
2.4 Los Costos de Transacción
Podemos definir un costo de transacción como el costo en que incurrimos para llevar a cabo un intercambio económico, es decir, una transacción en el mercado. Queremos tocar este punto porque uno de los factores para aperturar el sistema cerrado de derechos reales son los “Costos de Transacción”. Al tener un sistema cerrado, es el Estado quien asume los costos de transacción y así hace más eficiente el uso de los derechos reales. Decimos esto porque al tener una lista taxativa de derechos reales, como lo dijimos en el Capítulo I, el Estado busca proteger, principalmente, la libre circulación de los bienes, la libertad de enajenación y la seguridad jurídica en el tráfico de los mismos; y, lo logra a través de una lista cerrada de derechos reales, los cuales son los únicos que se pueden realizar e inscribir en los Registros Públicos, de esa manera se evita que a través de contrataciones privadas se excluyan los bienes del mercado y se burlen a terceros, tanto en sus transacciones como en sus garantías de pago. Decimos entonces, que es el Estado quien asume los costos de transacción, porque si las personas quisieran contratar individualmente, sin la existencia de un Registro y sin una Ley, los costos de transacción serían demasiado altos, serían infinitos quizás, porque tendríamos que contratar con todas la personas con las que estaríamos vinculados, y aún así aparecerían nuevas personas reclamando algún derecho. Es así que, cuando los costos de transacción son demasiados altos, es el Estado quien establece las reglas de Propiedad y así se liberan a las partes de esos costos y se les impone una forma de actuar.
Existe un problema, de acuerdo a las necesidades actuales, el mercado busca utilizar la propiedad en otros usos particulares y no los puede hacer porque se encuentra limitado por un sistema de derechos reales cerrado y al
tratar de hacerlo tendría que celebrar célebres contratos muy pormenorizados para evitar problemas futuros, sin contar con la protección de terceros, lo que hace la transacción menos eficiente por los elevados costos de transacción. Robert Cooter y Thomas Ulen47 señalan que Coase utilizó el término “Costos
de Transacción” para incluir todos los impedimentos de la negociación, según esto, la negociación, necesariamente, triunfará cuando los costos de transacción son iguales a cero; esto sería lo ideal, pero todos sabemos que siempre vamos a encontrarnos con costos de transacción, lo ideal y eficiente es que cada vez sean de menor costo.
Los costos de transacción fueron la base de estudio del premio Nobel de Economía Ronald Harry Coase, los cuales se basaron en los siguientes argumentos: ante presencia de determinadas externalidades (que Coase prefiere denominar efectos externos) siempre será posible la consecución de una externalidad óptima (lo cual no implica necesariamente la desaparición total de la misma) y de un máximo nivel de bienestar. Esto se logrará a través de la negociación. Para ello es necesario que los derechos de propiedad de las distintas partes estén bien asignados y puedan defenderse. Otra condición es que el sistema de precios funcione sin costos. En 1960 Ronald Coase propuso una idea llamada “Teorema del Coste Social o Teorema de Coase” que no sólo sirvió para comprender con mayor claridad el problema de los costos externos y sus posibles soluciones, sino que está considerado el origen del moderno Análisis Económico del Derecho y le ha valido la concesión del premio Nóbel de 1991. Para comprenderlo conviene que lo dividamos en dos partes:
• Si las transacciones pueden realizarse sin ningún costo y los derechos de apropiación están claramente establecidos, sea cual sea la asignación inicial de esos derechos se producirá una redistribución cuyo resultado será el de máxima eficiencia.
47 COOTER, ROBERT.
• Si las transacciones implican costos que impiden la redistribución de derechos, habrá sólo una asignación inicial de los mismos que permita la máxima eficiencia.
Coase nos señala la existencia de dos supuestos, cuando estamos ante los costos de transacción cero o cuando existen costos de transacción. En el primer caso estamos en el supuesto de la competencia perfecta, donde es el mercado quien establecerá los precios de la oferta y la demanda, acá no existe costos de transacción; en este caso, no hay mayor problema para las transacciones, es el supuesto del mercado perfecto, donde no existen costos de transacción y el resultado de la transacción será de máxima eficiencia. Por otro lado y ya relacionado a nuestro caso, los costos de transacción que si generen costos altos generará un desincentivo para realizar el intercambio, entonces, como dice Coase, va a necesitar una asignación inicial de derechos y así evitar los costos. Esto es a lo que nos referíamos al inicio del presente subcapítulo, cuando existen costos de transacción altos se dificulta el intercambio, porque tendríamos que contratar con “todo el mundo” para evitar tener problemas más adelante, pero siempre aparecerá una persona reclamando sus derechos que no fueron considerados. Ante estas circunstancias, hace falta una asignación inicial de derechos para evitar estos problemas y que se lleve a cabo la transacción de una forma eficiente. Por ejemplo, una persona es propietaria de una curtiembre y el Estado le permite verter cierta cantidad de líquidos contaminados diarios al río, al estar permitido por el Estado se le está asignando un Derecho para hacerlo y nadie podría reclamar por ello; pero si no contara con tal asignación inicial, el propietario de la curtiembre tendría que contratar con todos los pobladores río abajo para que le permitan contaminar parte del río; eso sería demasiado costoso, si lo llegara a hacer, siempre aparecería alguien reclamando algún derecho por tal daño.
Lo que vamos a ver en nuestro caso de tesis, es si el Estado puede asumir esos costos al legislar la forma de permitir la inscripción de derechos reales. Si no se permitiese esto, las personas tendrían que celebrar contratos
personalísimos para obtener lo que deseen, lo que generaría costos de transacción muy elevados y aun no gozarían de la protección de los registros públicos.
Con respecto a lo anterior, el Dr. Bullard48 nos dice que la idea es muy
sencilla, celebrar un contrato cuesta; pone el ejemplo de querer comprar una casa, para lo cual hay que identificar primero la casa, quien es su propietario, para eso hay que invertir recursos; luego tengo se tiene que negociar con el vendedor y finalmente contratar un abogado para celebrar un contrato, lo cual también consume recursos. El Dr. Bullard nos dice que el mercado está lleno de transacciones contractuales, lo que nos lleva a pensar que usar el mercado puede ser costoso.
3 ¿ES EFICIENTE EL SISTEMA NUMERUS CLAUSUS FRENTE AL SISTEMA