LA CUESTIÓN ACTUAL

El avance jurisprudencial adelantado por el Tribunal Supremo, y alentado en parte por diversas decisiones del Tribunal Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del legislador, dio lugar, como bien se ha detallado en líneas anteriores, a diversas controversias y debates académicos acerca de la conveniencia o no de la expansión de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas a ámbitos poco explorados históricamente tanto en el derecho español como en el derecho comparado – a pesar de que, sorprendentemente, el mismo TS afirme que existen evidencias de la aceptación de este escenario de responsabilidad en el derecho comparado –. No obstante, dichas controversias quedaron parcialmente zanjadas con la expedición de la Ley 40 de 2015, en donde se consagró expresamente la responsabilidad patrimonial por actos del legislador. Los artículos 32 y 34.1 de la Ley en mención, se encargaron de regular dicha materia en los siguientes términos:

“Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

5. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares. b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.

c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares

6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.

(…)

Artículo 34. Indemnización.

1. En los casos de responsabilidad patrimonial a los que se refiere los apartados 4 y 5 del artículo 32, serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de la publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa.124

De dichas proposiciones normativas, se colige que el legislador contempló, atendiendo a las experiencias pasadas, que la responsabilidad del legislador podía surgir como consecuencia de una medida legislativa contraria al Derecho de la

Unión Europea, y de una ley posteriormente declarada inconstitucional, que durante su vigencia, generó daños antijurídicos en su aplicación, dejando sin regulación expresa, la responsabilidad patrimonial por leyes válidas y de leyes que no requieren de actos de aplicación por parte de la Administración para que produzca plenos efectos jurídicos.

El surgimiento de este tipo de responsabilidad, queda supeditada, como bien lo contempla la norma, a que el accionante, que se considera perjudicado con la expedición del acto legislativo, haya agotado previamente la vía administrativa en donde se haya dictado sentencia firme desestimatoria de sus pretensiones resarcitorias, y haya alegado en el curso del proceso, la contravención de la ley generadora de daños con el ordenamiento superior o con el Derecho Comunitario, estableciendo en este último supuesto, una serie de requisitos adicionales, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, ha ido elaborando dentro de su jurisprudencia en el marco de la responsabilidad patrimonial de los Estados – parte de la Unión de Europea.125

Naturalmente, tendrá que demostrar los demás elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, contenidos en el numeral 2 de la disposición precitada, es decir, que el daño padecido por la víctima no hubiese estado en la obligación jurídica de soportar; y, que aquél sea efectivo, económicamente evaluable e individualizado, restringiendo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, los daños ocasionados en los últimos cinco años anteriores a la fecha de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma acusada, teniendo esta disposición normativa, sentido práctico, al evidenciarse la lentitud en que se encuentra sumida la Jurisdicción Constitucional de dicho país, en el marco de sus labores de control de constitucionalidad de normas acusadas de inconstitucionalidad, lo cual hace, naturalmente, mucho más gravosa las pretensiones indemnizatorias que versen acerca de la responsabilidad patrimonial del legislador por el hecho de una ley declarada inconstitucional – en específico, por disposiciones tributarias declaradas inexequibles –.

125 _{Los casos paradigmáticos de la responsabilidad de los Estados por la contravención de las medidas}

legislativas internas con el Derecho Comunitario, son los casos Francovich y Bonafaci, fallados por el Tribunal de Luxemburgo en el año 1991. Esta jurisprudencia inaugural sería después afianzada en los casos Brasserie

du pecheur y Factortame III, en donde erige el requisito de una violación suficientemente caracterizada para

el surgimiento de esta clase de responsabilidad. Roberto Galán Vioque, “A vueltas con la regulación de la responsabilidad del Estado Legislador (un nuevo intento introducido en el Proyecto de Ley de Régimen jurídico del sector público de limitar el alcance de la responsabilidad del Estado legislador, esta vez en su vertiente)”,

Documentación Administrativa. Nueva Época., No. 2 (2015): 3,

https://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=article&op=view&path%5B%5D=10273&path%5 B%5D=10770

Ahora, a pesar de que la existencia de este fenómeno de responsabilidad quedó parcialmente zanjado, en tanto, el propio legislador lo aceptó expresamente vía legal, quedan serias dudas acerca del alcance de dichos preceptos, debido a que establece, en primer lugar, el requisito de acudir a la Administración para luego instaurar demanda contra el Estado bajo el escenario de que la sentencia haya sido desestimatoria, situación que no acaecía anteriormente, cuando Tribunal Supremo, sostuvo en diversos fallos, que no era necesario agotar los recursos administrativos y judiciales que cabían contra el acto administrativo que aplicó la ley posteriormente declarada inconstitucional, para interponer una acción resarcitoria contra el Estado – legislador por los perjuicios causados.

Igualmente, al restringir los efectos temporales de las sentencias de inconstitucionalidad hacia el futuro – a no ser que el Tribunal Constitucional establezca lo contrario – queda la discusión acerca de la antijuridicidad del daño, en los supuestos en que se cumpla la regla general consagrada en dicho precepto – es decir, que la modulación de los efectos temporales de los fallos de inconstitucionalidad se entienden que son hacia el futuro, a no ser que el mismo Tribunal establezca expresamente lo contrario –, disposición similar a la consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano, en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

Como bien sostiene el Dr. Roberto Galán Vioque: “Es discutible que con esta regulación se cumpla con el principio de efectividad que exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que prohíbe que una regulación nacional pueda establecer unas condiciones que de facto imposibiliten el reconocimiento de responsabilidad derivada de una infracción imputable a un Estado miembro del Derecho de la Unión Europea porque <<hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener reparación>>”.126

Así las cosas, más que dar a conocer que con la nueva Ley 40 de 2015, se logró reconocer expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado en su vertiente legislativa, se logra entrever, tal y como lo afirma la doctrina especializada, lo problemático que resulta este escenario de responsabilidad atendiendo a los diversos ordenamientos jurídicos, que de una u otra forma, lo han abordado.

4. ALCANCE DEL ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE