7.1. Libertad de mercado
Los partidarios del libre mercado se basan fundamentalmente en dos aseveraciones: una, relativa a la libertad; la otra, sobre el bienestar. La primera, sostiene que permitir que las personas acuerden voluntariamente intercambios respeta su libertad. La segunda, el argumento utilitarista a favor de los mercados, defiende que el libre mercado promueve el bienestar general: mientras el trato beneficie a las partes sin perjudicar a nadie, se incrementará la utilidad general.
Los escépticos en lo que se refiere a las bondades del mercado ponen en duda esas aseveraciones. Sostienen que las decisiones que se toman en un mercado no son siempre tan libres como pudiera parecer e insisten también que ciertos bienes y prácticas sociales se corrompen o degradan si se los compra o vende por dinero.88
También en el campo del feminismo la gestación por sustitución ha sido muy debatida. Por un lado el feminismo liberal hace hincapié en el hecho de que la limitación de estas prácticas se puede considerar –por lo menos en ciertos casos– como una limitación a la libertad reproductiva de las mujeres. Por el contrario, entre el feminismo de inspiración marxista y socialista se insiste en la coerción económica a que se ven sometidas las mujeres, y como en este sentido en realidad no entran libremente en los contratos, cuyas condiciones provocan realmente su explotación. Sobre todo desde el momento en que – salvo en los casos de subrogación dentro de la familia– la pareja contratante suele tener una posición social y económica relativamente alta, mientras que las madres subrogadas suelen ser pobres y, en la mayoría de los casos, con más hijos.89
Elizabeth Anderson, filósofa moral de nuestros días, sostiene que los contratos de subrogación de la maternidad degradan a los niños y a las mujeres embarazadas porque los tratan como si fuesen mercancías. Para el argumento de Anderson hay bienes que el dinero no debería comprar. Plantea también una dificultad en torno al utilitarismo y es que si la justicia no consiste más que en maximizar el excedente de placer con respecto al dolor, se necesitará una única manera de pensar y valorar todos los bienes y el placer o el dolor que nos proporcionan. Bentham creó el concepto de utilidad precisamente con ese propósito. Sin embargo, Anderson sostiene que valorarlo todo según la utilidad (o el dinero) degrada esos bienes o prácticas –entre ellas los niños, el embarazo y la maternidad- que se valoran apropiadamente solo conforme a normas superiores.90
Una forma de abordar la cuestión relativa a la valoración de estas normas superiores es la que parte de la idea de libertad. Como los seres humanos tienen la capacidad de ser libres, no se nos debería usar como si fuésemos meros objetos, sino digna y respetuosamente. Este enfoque resalta la diferencia entre las personas (dignas de respeto) y los meros objetos o cosas (susceptibles de ser usados) y hace de ella la distinción fundamental de la moral. Su mayor defensor es Immanuel Kant.
88
SANDEL, M. J.: Justicia ¿Hacemos lo que debemos?, Ed. Debate, 2011, p. 118.
89
LEMA AÑÓN, C.: “Mujeres y reproducción asistida: ¿autonomía o sujeción?”, en AA VV, Treinta años de reproducción asistida en España: una mirada interdisciplinaria a un fenómeno global y actual, Ministerio de Justicia, 2015, pp. 223 y 224.
90
El propio Kant, en su obra “Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres” exponía que: “Lo que está encima de cualquier precio y que, por lo tanto, no admite equivalente es lo que tiene dignidad”.
Otra manera de abordar la cuestión de las normas superiores es la que tiene su punto de partida en la idea de que la manera adecuada de valorar los bienes y las prácticas sociales depende de los propósitos y fines de esas prácticas. Al oponerse a la gestación subrogada, Anderson sostenía que las costumbres sociales del embarazo promueven un cierto fin: que la madre sienta un vínculo emocional con su hijo. Un contrato que requiera a la madre que no forme ese vínculo es degradante porque la desvía de ese propósito.
7.2. Altruismo
Si el embarazo se hace sin contraprestación económica puede resultar claramente valioso para personas que no pueden gestar. Sin embargo, cuando se alude a la gestación por sustitución altruista se hace referencia a una situación donde lo que se sufraga a la gestante es una compensación económica que cubra gastos de embarazo, molestias, lucro cesante etc. A partir de ahí, las cuestiones se multiplican: ¿qué debemos entender por compensación económica y dónde corresponde establecer el límite? ¿Es posible una gestación subrogada sin ningún tipo de resarcimiento? ¿Son equiparables, como algunas asociaciones han sostenido, la gestación subrogada y la donación de órganos inter vivos? Y por último, ¿debe ser la gestante una familiar o persona no vinculada o resulta indiferente?
Con respecto a la primera cuestión, la Proposición de Ley de la Asociación por la Gestación Subrogada en España91 señala que: “la compensación económica resarcitoria que se pueda fijar solo podrá compensar las molestias físicas, los gastos de desplazamiento y laborales y el lucro cesante inherentes al procedimiento, y proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pregestacional, la gestación y el postparto” (art. 3). De esta forma se reconoce que la gratuidad no está reñida con la compensación por molestias. La competencia para fijar esas compensaciones se atribuyó, para el caso de la donación de gametos en las técnicas de reproducción humana asistida, a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida quien, en sus más de 30 años de existencia, nunca ha aprobado criterio alguno en este ámbito. A pesar de todo, se propone que un órgano de esas características fije las compensaciones para la gestación por sustitución en el caso de que fuera aprobada. En este punto, un problema ante el que podríamos toparnos es que los términos empleados son difícilmente objetivables e invitan a aprobar unos marcos bastante amplios. Tanto es así que se podrían generar verdaderas retribuciones. A nadie se le escapa que la cantidad que para una persona, por su situación socio- económica, puede ser vista como una mera compensación, para otra puede resultar un auténtico incentivo retributivo. Pero más allá de la dificultad de determinar cuándo estamos ante compensaciones lícitas y cuándo no, y más allá de la constatación de que el órgano que debía fijar esos criterios en España nunca lo ha hecho hasta el momento, a nadie se le escapa la dificultad de ejercer el control en ese campo. La Administración
91
Asociación por la Gestación Subrogada en España: Proposición de Ley sobre Maternidad Subrogada, 2013,
http://gestacionsubrogadaenespaña.es/index.php/2013-10-16-13-08-07/proposicion-de-ley (consultado por última vez: 13/05/2018).
Pública no puede evitar que los comitentes retribuyan a las gestantes cuando quieran y como quieran.
En relación a lo segundo, como en otros ámbitos, el altruismo puede cubrir una pequeña parte de la demanda de aquellas personas que desean ser padres y madres. Sin embargo, resultaría difícil encontrar a personas dispuestas a gestar el hijo de otras a cambio de ninguna compensación, ello salvo que la gestación subrogada se realice entre miembros de la misma familia (lo que, como veremos, tampoco está exento de críticas).
En cuanto a la siguiente cuestión, algunos colectivos se han planteado si, ante todo, se puede permitir a alguien llevar a cabo una acción de este tipo. La ética y el Derecho tradicionalmente han considerado que aquellas decisiones que suponen un importante sacrificio para el individuo o una afectación de su integridad física y que son retribuidas, no son libres sino que se adoptan en un contexto de vulnerabilidad, de manera que, eliminado ese determinado contexto, el sujeto no adoptaría la misma decisión. Por ello, tales decisiones que afectan a esferas muy directamente vinculadas con la dignidad humana se someten a la exigencia de gratuidad, como garantía de la libertad. Si no hay contraprestación es más fácil pensar que el sujeto actúa libremente, altruistamente. A este respecto, pueden verse los Informes del Comité Internacional de Bioética de la UNESCO sobre el respeto a la vulnerabilidad humana e integridad personal de 2013 y sobre el principio de participación en los beneficios de 2015. En este último se señala que la donación de órganos es uno de los principales ejemplos de cómo la gratuidad opera como garantía frente a situaciones comprometidas de vulnerabilidad92. Pero, ¿verdaderamente pueden compararse la gestación subrogada y los vientres de alquiler? Según BELLVER CAPELLA ambas cuestiones no son homologables por las siguientes razones: a) en un caso se cede un órgano que no afecta a la identidad personal y en otro una capacidad que afecta a la totalidad de la persona, b) la donación es una acción puntual que entraña riesgos en un momento específico mientras que la gestación supone una preparación de la gestante y todo un proceso gestacional y postgestacional en el que su metabolismo quedará afectado, c) la donación no genera dependencia con respecto al órgano (se dona desinteresadamente) mientras que en la maternidad subrogada existe un conflicto de intereses entre comitentes (que querrán controlar la gestación conforme a lo que ellos consideren mejor) y la gestante (que querrá seguir siendo dueña de su propia vida), d) en la gestación por sustitución se afecta a una tercera persona (el niño nacido de esta técnica), e) controversia sobre si debe realizarse este tipo de maternidad en el ámbito familiar (lo que no ocurre en la donación de órganos), y f) el órgano se pierde para siempre, la capacidad para gestar, salvo complicaciones, no. Para este autor, a la vista de las diferencias apuntadas, resulta difícil reconocer una verdadera analogía entre la donación inter vivos y la maternidad subrogada.93
Por último, y dado que como se ha dicho es sumamente improbable que la gestante altruista sea una persona desconocida para los comitentes, se plantea la posibilidad de que esta práctica se realice por quienes son miembros de la familia. Esto tiene como ventaja principal evitar el beneficio económico pero puede entrañar riesgos, a saber:
92
Comité de Bioética de España: Informe sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, 2017, pp. 24 y25,
http://assets.comitedebioetica.es/files/documentacion/es/informe_comite_bioetica_aspectos_eticos_juridicos_maternidad_subr ogada.pdf (consultado por última vez: 14/05/2018).
93
BELLVER CAPELLA, V.: “Tomarse en serio la maternidad subrogada altruista”, en Cuadernos de Bioética XXVIII, 2017, pp. 234, 235 y 236, http://aebioetica.org/revistas/2017/28/93/229.pdf (consultado por última vez: 14/05/2018).
grave conflicto emocional en la gestante (al tener que asumir un rol distinto al de madre) y en el menor (al descubrir la realidad), posibilidad de estar sometida la gestante a presiones (si es la única mujer en la familia, por ejemplo), etc.
7.2.1. La delgada línea entre el altruismo y la retribución
Partiendo de algunas de las consideraciones hechas en los apartados precedentes debemos evidenciar que en una hipótesis como la que nos ocupa, la idea inicial que parte del carácter altruista de la técnica de reproducción queda en ocasiones desdibujada. La gestante (Jana) a pesar de posicionarse en contra de esta práctica, dadas sus necesidades económicas, decide aceptar el acuerdo. Como se ha señalado, los 10000-12000 euros que en Grecia se permite pagar a la gestante se consideran dentro del concepto de altruismo. Sin embargo, vemos como para Jana constituye una verdadera retribución que le compensa no solo para pasar por nueve meses de embarazo sino también para dejar de lado su ética personal. Vemos como desgraciadamente en estas prácticas son mujeres de poder adquisitivo menor las que terminan gestando hijos de parejas pudientes. Considero, por lo tanto, que en este caso no estamos ante un verdadero supuesto de altruismo, porque para la gestante la compensación no tiene ese efecto de resarcimiento sino de verdadera retribución.
7.3. La propuesta altruista en España
El 27 de junio de 2017 el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó ante el Congreso de los Diputados la Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación.94
En su Exposición de Motivos se señala que: “La gestación subrogada es una práctica existente y hasta más frecuente de lo generalmente conocido. Ante esta nueva realidad, la mejor solución, la más garantista, es regular, no es cerrar los ojos ni prohibir”. Según el artículo primero, la Ley tiene por objeto regular el derecho de las personas a la gestación por subrogación, entendiendo por tal, el que les asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes, todo ello en condiciones de libertad, igualdad, dignidad y ausencia de lucro, expresivas de la más intensa solidaridad entre personas libres e iguales.
En el art. 5 se desarrolla la naturaleza altruista de la gestación por sustitución estableciéndose que ésta no podrá tendrá carácter lucrativo o comercial, sin perjuicio de la compensación resarcitoria que podrá percibir la mujer gestante.
Esta compensación económica resarcitoria solo podrá: a) cubrir los gastos estrictamente derivados de las molestias físicas, los de desplazamiento y los laborales, y el lucro cesante inherentes a la gestación, y b) proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pregestacional, la gestación y el postparto. Si bien podría esta propuesta considerarse positiva en cuanto incorpora seguridad jurídica, las reflexiones preliminares nos hacen plantearnos si todos los problemas se solventarían con la gestación subrogada de tipo altruista.
94