morales, se presenta un breve panorama al final de este punto.
D ETERMINACIÓN POSITIVA DEL CONTENIDO DEL DERECHO
8. Las facultades patrimoniales del obtentor 8.1. Introducción Puede sintetizarse el contenido del derecho de obtentor afirmando que su titular se encuentra facultado para realizar, en forma exclusiva, una serie de actos respecto de determinado material perteneciente a la variedad protegida. Para delimitar claramente los poderes que este derecho otorga se hace necesario, entonces, determinar los siguientes extremos: a) qué actos se encuentra facultado para realizar el titular; b) respecto de qué material se pueden realizar estos actos;
c) a qué variedad debe pertenecer ese material para estar sujeto al derecho de explotación exclusiva; y
d) en qué casos, excepcionalmente, los actos consignados en a), pueden ser realizados libremente por personas distintas del titular.
Los puntos b) y c) se refieren al objeto del derecho de obtentor. Sin embargo, reflexionar sobre el contenido de un derecho subjetivo sin tener presente su objeto se hace sumamente difícil. En consecuencia, y en forma provisoria, puede afirmarse que el derecho de explotación exclusiva recae sobre el material de reproducción o multiplicación de la variedad protegida. Los actos referidos en el punto a) son los que se desprenden de la determinación positiva del contenido del derecho, y serán objeto de estudio en el presente capítulo. Dilucidado este punto, se abordará el estudio de las excepciones, es decir, de la determinación negativa del derecho intelectual, lo que será considerado infra, Nros 9 a 11. Lógicamente, el contenido final del derecho de obtentor resulta de la combinación de la determinación positiva y de la negativa.
8.2. Normas delimitadoras del contenido y normas sancionatorias
Si bien las metodologías de configuración del contenido del derecho y de establecimiento de sus mecanismos de protección pueden variar, puede afirmarse que la técnica preferible consiste en: a) determinar el contenido del derecho; y, luego, b) precisar los mecanismos de protección específicos del derecho intelectual. Con respecto al punto a),
por el cual se establece el contenido del derecho, usualmente se acude a un mecanismo de dos etapas. En la primera etapa, se determina positivamente el derecho, estableciendo su contenido “inicial”, mediante la enumeración de las facultades que, en principio, tiene el titular. Según ya se ha señalado, esta delimitación genérica del contenido puede realizarse tanto por vía positiva o explícita (definiendo el ámbito de actuación exclusiva del titular) como por vía negativa o implícita (estableciendo el ámbito de actuación prohibido a terceros). A este contenido genérico o inicial del derecho se lo suele recortar, asimismo, en una segunda etapa, mediante la determinación negativa, estableciendo una o varias excepciones, por las que se permite a terceros realizar determinadas conductas que, ab initio, conforme a la determinación genérica del contenido del derecho, parecían prohibidas 20.
Tal es lo que sucede, por ejemplo, en el derecho de patentes. En el art. 8º de la ley 24.481 se determina positivamente el contenido del derecho intelectual, mediante el reconocimiento de las facultades exclusivas de su titular. En el art. 36 de la misma ley se delimita negativamente el contenido de la patente, mediante el reconocimiento de cuatro excepciones al ius excluendi del titular. Mediante la combinación de estas normas, resulta configurado el contenido del derecho intelectual (punto a). Finalmente, mediante los arts. 75, 76, 77, 78 y 81 se protege penalmente al derecho intelectual en cuestión (punto b).
Conviene recordar que el presente trabajo no tiene por objeto el estudio de los mecanismos de protección del derecho (punto b). Sin embargo, y por los motivos que se expondrán a continuación, será necesario analizar brevemente la escueta protección penal prevista para el derecho de obtentor, con la finalidad de poder perfilar mejor su contenido 21. Y ello porque, lamentablemente, la LSCF no ha seguido el criterio descripto: el contenido del derecho de obtentor resulta no sólo de la norma específicamente destinada a tal efecto (art. 27), sino también de otras normas que, en principio, cumplen otra función en el sistema de la ley (v.gr., el art. 37, que castiga con una pena la infracción al derecho intelectual). No resulta sencillo precisar cuáles son, específicamente, las facultades patrimoniales integrantes del derecho de obtentor. La ley 20.247 es, en este punto, oscura, y la claridad que aporta el decr. 2183/91 es engañosa. Si bien en el decreto se enumera con precisión el conjunto de facultades que corresponden al obtentor, es evidente que lo que establece el reglamento sólo es válido en la medida que cuente con el respaldo de una norma de jerarquía superior. En consecuencia, resulta indispensable desentrañar, en primer término, lo establecido por la ley en esta materia. Al respecto, conviene recordar que todo derecho intelectual concede a su titular un derecho de actuación exclusiva, que se compone de una o varias facultades. Si un tercero realiza, sin contar con la debida autorización, alguna de las conductas reservadas en exclusiva al titular del derecho, comete una infracción, es decir, realiza un acto ilícito. Por supuesto, esto no significa que, por la sola ocurrencia de la infracción, se genere la consiguiente responsabilidad civil, o resulte aplicable una pena. Al efecto, conviene distinguir entre el hecho ilícito (o hecho ilícito en sentido amplio), el hecho ilícito generador de responsabilidad civil (o hecho ilícito en sentido estricto) y el hecho ilícito
penal. El hecho ilícito (lato sensu) se configura por la mera transgresión del ordenamiento jurídico, por la infracción a la ley 22. El hecho ilícito en sentido restringido (es decir, el generador de responsabilidad civil) sólo quedará configurado cuando se cumplan todos los presupuestos de la responsabilidad civil: antijuridicidad (es decir, el hecho ilícito lato sensu), imputabilidad, daño y nexo causal 23. Y el delito penal sólo existe cuando la ilicitud se encuentra tipificada en una norma que le asigna una pena. Dado que los tres tipos de ilicitud pueden ocurrir respecto del derecho de obtentor, conviene detenerse un tanto en su tratamiento.
El hecho ilícito en sentido amplio existe, según ya se ha señalado, cuando una conducta transgrede una norma jurídica. Su comisión trae aparejada para el infractor una o varias sanciones (v.gr., nulidad del acto, cese de la conducta ilícita, etc.). En este sentido, bien se ha señalado que la redacción del art. 1067 del Código Civil no es del todo afortunada, ya que no es correcto afirmar que “no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”. Al respecto, debe efectuarse una reducción teleológica, debiendo leerse que “no habrá acto ilícito punible a los efectos de la responsabilidad civil” (y no “a los efectos de este Código”), ya que existen efectos distintos de la responsabilidad civil que resultan aplicables ante la mera transgresión de la norma, como ya se ha destacado precedentemente 24. En suma, la norma citada incurre en el defecto de predicar respecto del acto ilícito en sentido amplio consideraciones que sólo son atribuibles al acto ilícito en sentido restringido. Si con el comportamiento antijurídico se ha causado un daño, que resulta imputable subjetiva u objetivamente, se genera, lógicamente, la responsabilidad civil del agente. Es decir, se conforma un acto ilícito en sentido restringido, que no se confunde, por cierto, con el delito penal. Existen entre ambas categorías profundas diferencias 25: a) No hay delito penal sin tipificación legal previa, tipicidad que no es requerida en la ilicitud civil. Como se ha destacado, el concepto de acto ilícito civil es un concepto abierto, que se verifica toda vez que se produce una infracción a cualquier norma jurídica. b) No existe responsabilidad civil sin daño, pero puede existir un delito penal sin que se haya ocasionado un perjuicio. c) En el ámbito penal, la ausencia de dolo libera de responsabilidad, si no se ha tipificado la conducta culposa, mientras que el agente es civilmente responsable tanto si actuó con dolo como con culpa. d) La finalidad de la sanción es diversa. En el ámbito penal, la sanción se encamina predominantemente a la protección del bien de la comunidad, y sólo secundariamente atiende al bien individual de la víctima. En cambio, el régimen de responsabilidad civil se preocupa predominantemente por la protección del interés particular de la víctima de la conducta dañosa. e) La muerte del autor del delito extingue la acción penal, ya que se descarta la posibilidad de aplicar una pena a sus herederos, mientras que la muerte del infractor no afecta la obligación de resarcir el daño, que se traslada a sus herederos.
Lógicamente, estos conceptos pueden relacionarse. El hecho ilícito lato sensu es el género, entre cuyas especies cabe contar al ilícito en sentido restringido y al delito criminal, según que se verifiquen adicionalmente las condiciones descriptas precedentemente. A su vez, un hecho ilícito puede constituir simultáneamente un ilícito civil y penal, supuesto que es regulado por el 37 de la LSCF, que establece: “Será penado con multa de dos mil pesos ($ 2.000.) a cien mil pesos ($100.000.) quien identificare o vendiere, con correcta u otra identificación, semilla de cultivares cuya multiplicación y comercialización, no hubiera sido autorizada por el propietario del cultivar” 26. Por supuesto, nada impide que un hecho ilícito en sentido restringido carezca de sanción penal o, a la inversa, que un delito criminal no genere responsabilidad civil.
Los conceptos referidos pueden trasladarse al ámbito del derecho de obtentor. La realización por un tercero de un acto reservado en exclusividad al titular del derecho de obtentor constituye, de por sí, un hecho ilícito en sentido amplio, que puede, o no, generar la responsabilidad civil o criminal del agente. Si, además de configurarse la antijuridicidad, con dicha actuación se causa un daño que es imputable al agente, el mismo será civilmente responsable del perjuicio causado. Si la antijuridicidad está tipificada en una norma penal, se configurará un delito criminal.
Es importante destacar que si bien no toda conducta en infracción al derecho intelectual es castigada penalmente (para esto es necesario una norma expresa que la incrimine y establezca la pena), toda conducta castigada con una pena constituye, necesariamente, una infracción al derecho intelectual, esto es, una invasión ilegítima al ámbito de explotación exclusiva que el derecho intelectual otorga a su titular. Conviene recordar que, en este sentido, el ámbito de lo permitido al titular del derecho intelectual y el de lo prohibido a terceros son las dos caras de una misma moneda: lo que se le permite en exclusiva al titular del derecho intelectual, se le prohíbe a los terceros; lo que se prohíbe a los terceros, está reservado en exclusiva al titular del derecho intelectual. Aunque, vale remarcarlo, no toda conducta prohibida a terceros genera la misma reacción. Obviamente, el titular tiene derecho a exigir el cese de toda conducta infractora de su ámbito de exclusividad. Asimismo, y si concurren los restantes elementos o presupuestos, el infractor será civilmente responsable por los perjuicios que haya ocasionado su actuación ilícita. La aplicación de penas, por el contrario, requiere de una específica previsión legal que atribuya a la conducta infractora una pena.
En ocasiones, el legislador opta por penalizar toda conducta que constituya una infracción al derecho intelectual. Tal es lo que sucede, por ejemplo, en el derecho de patentes. En efecto, el art. 75 de la ley 24.481 establece: “La defraudación de los derechos del inventor será reputada delito de falsificación y castigada con prisión de seis meses a tres años y multa”. Aunque apelando a una expresión poco feliz (“defraudación”, “delito de falsificación”), la norma castiga penalmente todo supuesto que constituya una infracción al derecho de explotación exclusiva del titular de la patente, el cual resulta, fundamentalmente, de lo prescripto en el art. 8º de la misma ley 27. En este caso, en principio, el ámbito de lo prohibido y el de lo castigado penalmente coinciden, por lo menos objetivamente. Por supuesto, la coincidencia tiene sus límites, ya que una misma conducta infractora puede recibir tres tratamientos distintos: a) que sólo pueda pedirse el
cese (si la infracción no fue culposa ni dolosa); b) que pueda pedirse el cese y la responsabilidad civil (por ejemplo, si la infracción fue culposa, suponiendo que el tipo penal es doloso); y c) que pueda pedirse el cese, la responsabilidad civil y la sanción penal (por ejemplo, si la infracción fue dolosa).
En otros casos, el legislador opta por castigar penalmente sólo algunas de las conductas infractoras del derecho intelectual. Tal es lo que sucede en el ámbito del derecho marcario, en el que las conductas castigadas penalmente son tipificadas en forma específica en el art. 31 de la ley 22.362, sin que se efectúe, como sucede con las patentes, una remisión al contenido del derecho intelectual previamente establecido. En este caso, el ámbito de lo prohibido y el de lo punido no coinciden con exactitud, ya que existen conductas que constituyen una infracción al derecho intelectual, pero que no están castigadas con una pena. Su comisión, por ende, sólo permite recurrir a los mecanismos civiles de protección del derecho, pero no a los penales. En estos casos, es válido afirmar que el conjunto de conductas en infracción al derecho intelectual constituye el género, y que el conjunto de las conductas infractoras penalmente sancionadas es una de sus especies. Tal es lo que sucede, por ejemplo, en el ámbito del derecho de obtentor, con la venta no autorizada del material protegido, que se encuentra castigada con pena de multa en el art. 37 de la LSCF. La otra especie, por cierto, está constituida por el conjunto de las conductas infractoras no castigadas con una pena, como sucede, por ejemplo, con la reproducción no autorizada del material protegido. 8.3. Normas delimitadoras del contenido del derecho de obtentor En concreto, las normas directa o indirectamente involucradas en la delimitación del contenido del derecho de obtentor son las siguientes: a) Normas de la Constitución Nacional “Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley” (art. 17). b) Normas del Convenio UPOV 1978 “Derechos protegidos; ámbito de la protección. El derecho concedido al obtentor tendrá como efecto someter a su autorización previa la producción con fines comerciales, la puesta a la venta, la comercialización del material de reproducción o de multiplicación vegetativa, en su calidad de tal, de la variedad... 4) Cada Estado de la Unión, bien sea en su propia legislación o en acuerdos especiales tales como los que se mencionan en el artículo 29, podrá conceder a los obtentores, para ciertos géneros o especies botánicos, un derecho más amplio que el que se define en el párrafo 1) del presente artículo, el cual podrá extenderse especialmente hasta el producto comercializado” (art. 5º). c) Normas del TRIPs “Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad:... b) las plantas... Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante
patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y éste” (art. 27.3.b). d) Normas de la ley 20.247 “No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación fitogenética” (art. 27). “Será penado con multa de dos mil pesos ($ 2.000.) a cien mil pesos ($100.000.) quien identificare o vendiere, con correcta u otra identificación, semilla de cultivares cuya multiplicación y comercialización, no hubiera sido autorizada por el propietario del cultivar” (art. 37).
“La propiedad sobre un cultivar no impide que otras personas puedan utilizar a éste para la creación de un nuevo cultivar, el cual podrá ser inscripto a nombre de su creador sin el consentimiento del propietario de la creación fitogenética que se utilizó para obtenerlo, siempre y cuando esta última no deba ser utilizada en forma permanente para producir al nuevo” (art. 25).
e) Normas del decr. 2183/91
“A los efectos de los arts. 27 y concordantes de la ley 20.247 y la presente reglamentación, el derecho de propiedad de una variedad concedido al obtentor tendrá como efecto someter a su autorización previa los actos que enunciativamente se detallan, en relación a la simiente de una variedad protegida: a) Producción o reproducción; b) Acondicionamiento con el propósito de su propagación; c) Oferta; d) Venta o cualquier otra forma de puesta a disposición en el mercado; e) Exportación; f) Importación; g) Publicidad, exhibición de muestras; h) Canje, transacción y toda otra forma de comercialización; i) Almacenamiento para cualquiera de los propósitos mencionados en a) a h); j) Toda otra entrega a cualquier título” (art. 41).
El método adoptado por la ley 20.247 para establecer el contenido del derecho de obtentor es inusualmente defectuoso, si se lo contrasta con las normas locales que regulan los restantes derechos intelectuales. En apariencia, la única norma que delimita positivamente el contenido del derecho es el art. 27 de la ley, que establece: “No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario...”. A contrario, se infiere que el titular del derecho de obtentor tiene la facultad exclusiva de “entregar a cualquier título” semilla perteneciente a la variedad protegida. Esta delimitación positiva del contenido del derecho se realiza, pues, en forma tácita, precisando qué conductas están prohibidas a los terceros. Parece, entonces, que el contenido del derecho de obtentor consiste en la facultad exclusiva de entregar a cualquier título material de reproducción perteneciente a la variedad protegida.
Sin embargo, esta primera impresión necesita ser corregida, ya que, conforme a lo dispuesto en otras normas: a) no toda entrega a cualquier título integra el derecho de explotación exclusiva; y b) existen otras conductas, distintas a la entrega, que integran el contenido del derecho de obtentor. Esta corrección resulta de una interpretación
sistemática de las normas enumeradas precedentemente. Antes de ingresar de lleno en la determinación del contenido del derecho de obtentor, conviene justificar brevemente por qué se ha de acudir, para esta tarea, a las normas referidas, cuya inclusión puede resultar extraña.
El art. 17 de la Constitución Nacional, obviamente, no desciende al detalle de establecer el contenido del derecho de obtentor. Ni siquiera se hace referencia a este derecho intelectual, que ciertamente no existía a la época del dictado de la Carta Magna. Sin embargo, establece un marco al régimen legal de determinados derechos intelectuales, entre los que cabe incluir al analizado. Que la Constitución no regule detalladamente el contenido de los derechos intelectuales no significa que no diga nada. Corresponde analizar, entonces, qué implicancias arroja, en cuanto al contenido del derecho de obtentor, que la Constitución considere al inventor como “propietario exclusivo” de su obra, invento o descubrimiento. Al respecto, ver infra, Nº 8.5.1.
En lo que se refiere al acuerdo TRIPs, en él se establece que “... los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y éste” 28. En general, se considera que el régimen del derecho de obtentor es un “sistema eficaz sui generis”, conforme al referido tratado. La norma referida autoriza la prohibición de patentamiento de plantas, siempre que se adopte un “sistema eficaz sui generis”. Por cierto, la norma tiene un claro contenido obligatorio: cada Estado debe reconocer por lo menos una clase de derecho intelectual que proteja las obtenciones vegetales. Pero se permite a cada Estado elegir cuál ha de ser ese mecanismo de protección, siempre que consista en: a) el régimen de patentes; b) un sistema eficaz sui generis; o c) una combinación de los dos