d La situación en la Provincia de Santa Fe

En base a la ponencia de la Dra. Carolina Hernández, que aporta un fructífero análisis al respecto, diremos que la sanción en nuestra provincia de la ley Nº 12.967 (Ley de Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) derogó la competencia civil del fuero de menores, por lo que la labor de sus jueces, a partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema, se ha centrado exclusivamente en la esfera penal.

“[…] el legislador trasladó las históricas ‘medidas tutelares’ (hoy llamadas por las leyes 12.967 y 26.061 ‘medidas de protección’) del ámbito del Juez de Menores […] a un órgano administrativo de protección de derechos como es en nuestra provincia la Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, consagrando en razón de ello a ese organismo como autoridad de aplicación de la norma” (Hernández, 2012: 2).

Según el nuevo sistema, todas las medidas de protección deben ser adoptadas por el órgano administrativo, sólo se recurre al juez (de Familia y no ya al de Menores) al presentarse una medida excepcional.

Continuando con su planteo respecto al área penal y procesal penal, la doctora señala que la misma ha quedado sumamente postergada. Distingue dos órdenes normativos: la ley de fondo o sustancial, Ley Nº 22.278 RPM, y el procesal referido al CPM Ley Nº 11.452. Advierte que el primero sólo puede modificarse por el Congreso de la Nación, pero para el segundo, sí es atribución de las provincias poder modificarlo. Sustenta la autora que “[…] la exigencia reformista se centra esencialmente en la modificación del régimen actual plasmado en la ley Nº 22.278 ya que el mismo está basado en las facultades dispositivas del juez inspiradas en el sistema de patronato ya derogado” (Hernández, 2012: 3).

El RPM vigente estructura todo el abordaje jurisdiccional en materia penal a través de las “medidas tutelares” que son la médula del sistema y que confieren facultades al juez de menores para disponer de los niños, niñas y jóvenes con criterios

propios del modelo de patronato. A colación, se apuntan los artículos segundo y tercero de la ley Nº 22.278, al establecer que “[…] cualquiera fuera el resultado de la causa, si el menor estuviera falto de asistencia o en estado de abandono, el juez puede disponer de él provisoriamente, y luego con carácter definitivo, con afectación -si fuere el caso- de la patria potestad […]” (Régimen Penal de la Minoridad, 1980, en Hernández, 2012:4).

Esta cuestión es crucial para comprender lo que Donzelot (1979) plantea sobre el complejo tutelar, con el pasaje de lo jurídico a lo asistencial.

En este caso, lo penal es lo que motiva la intervención estatal, pero advierte la Dra. Hernández que bajo los criterios de la Ley Nº 22.278, la medida tutelar se constituye en una categoría híbrida, creándose el riesgo de independizar lo social o tutelar de lo penal.

Invita a reflexionar y poner en tensión permanente el motivo de la intervención estatal, para lo cual avanza y da pistas concretas de criterios básicos a tener en cuenta. Cuando de privación de libertad se trata, dice: “[…] debemos tener la mayor claridad posible, como la existente en el régimen procesal penal general o de personas mayores de edad en el siguiente sentido: cualquier privación de libertad (sea mayor o menor el imputado) antes de una sentencia declarativa de responsabilidad penal - constitucionalmente hablando- es una medida de coerción de tipo cautelar (aunque la ley Nº 22.278 o Nº 11.452 -Código Procesal del Menor de la Provincia- la llame medida tutelar) y sólo se justifica: 1) cuando el hecho intimado pueda implicar una pena de cumplimiento efectivo; 2) por el peligro de fuga o entorpecimiento probatorio y 3) más una dosis probatoria mínima sobre la imputación efectuada” (Hernández, 2012: 5).

A nuestro entender, este punto es un norte para poder pensar en este contexto, específico y determinado, de la justicia juvenil, y preguntarnos: ¿cómo es concebida por el juez la intervención del trabajador social al momento en que dispone una medida tutelar?

Como vimos, y siguiendo a la Dra. Hernández, sobre las pistas concretas de criterios básicos a tener en cuenta, cuando de privación de libertad se trata, nos encontramos con que a falta de claridad en los mismos, se puede hacer un “abuso” y “mal uso” de la información sobre la situación del joven privado de libertad.

Habilitada la intervención del Trabajo Social, puede ocurrir que se analice que la situación en el territorio de residencia del joven sea altamente conflictiva y que su

regreso pueda poner en riesgo la integridad física suya, la de su familia y la de su comunidad.

Hasta aquí un análisis preciso del contexto. Que este argumento sea utilizado como justificativo de la continuidad de la privación de libertad, sin darse los tres elementos que planteáramos recién, genera una privación de libertad altamente cuestionable y tutelar, y a la que una defensa técnica eficiente puede rebatir. Asimismo, lo que desnuda que bajo este argumento prosiga la privación de libertad en I.R.A.R., por ejemplo, es la falta de recursos estatales para hacer frente a esta situación del joven. Y es función del Poder Ejecutivo ofrecer otras instituciones, en todo caso otras alternativas, porque lo que hace el Trabajo Social es situar una realidad inexorable. Entonces no se trata de lo que dice el Trabajo Social, sino cómo se usa o se abusa de sus dichos para justificar lo que desde la órbita estrictamente penal ya no se puede justificar. Tomando como referencia el recorrido histórico realizado por Osvaldo Marcón (2011), en el año 1996, durante el gobierno constitucional de Jorge Obeid, entró en vigencia el denominado CPM (Ley Nº11.452), una tentativa de hacer operativos ciertos aspectos de la CIDN, vigente desde 1989. El mismo fue producto de trabajosas negociaciones.

Agrega el autor que este Código significó un esfuerzo por instalar y fortalecer las garantías substanciales, procesales y de ejecución de las medidas en favor de los sujetos menores de edad sometidos a proceso penal mediante un proceso especializado. Ellas fueron, entre otras: Culpabilidad, Legalidad, Jurisdiccionalidad, Inviolabilidad de la Defensa, Presunción de Inocencia, Legalidad del Proceso, Control de las Medidas no Privativas de la Libertad, Control de las Ejecución de las Medidas Privativas de la Libertad, Respeto a los Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales de los Menores Privados de la Libertad, etcétera.

Al respecto existen diferentes posturas: encontramos, en los que abogan por su derogación, a quienes asimilan el actual CPM con los fundamentos de la Doctrina de la Situación Irregular. 51