La ausencia de estímulos individuales para la tutela de los bienes colectivos genera lo que se denomina la “tragedia de los bienes comunes”, porque hay una sobreutilización derivada de la falta de incentivos para cuidarlos. Si nadie es propietario, no hay quien se preocupe por cuidar al bien. El acceso ilimitado a estos bienes provoca grandes daños: la cantidad y diversidad de especies marinas está disminuyendo drásticamente, los cursos de agua se contaminan, biodiversidad disminuye por la acción humana. No hay mecanismos del mercado para adjudicar los recursos entre intereses competitivos, y nadie tiene interés en la protección.106
Para comprender mejor este asunto, nos apoyaremos en la metodología del Análisis Económico del Derecho. La externalidad o costos ajenos pueden ser positivos o negativos. Un ejemplo de externalidades positivas se produce cuando una entidad financiera se instala en un vecindario. En este caso, los vecinos se van a beneficiar en forma gratuita de la vigilancia que se brinda al local durante las 24 horas del día. Pero, la externalidad también puede ser
externalidad negativa. Supongamos que en lugar de un banco se inaugura un Night Club, no cabe la menor duda de que los vecinos van a sufrir las
externalidades negativas que se manifestaran mediante la proliferación de la prostitución, de la delincuencia, de los ruidos molestos, entre otros.107
106 Lorenzetti, Ricardo Luis (2008, p. 26). Teoría del Derecho Ambiental. México D.F.: Editorial Porrúa, 1.ª Ed.
Al respecto, Lorenzetti108 afirma respecto a las externalidades, como consecuencia de este principio, que las empresas cuyas actividades contaminan, no toman en cuenta estos costos, pues son transferidos a otras personas o a la comunidad en su conjunto, recibiendo sólo el beneficio por su actividad, al externalizar estos costos, no tiene incentivos en reducir el nivel de polución que causan con la producción de bienes y servicios rentables.
Desde el punto de vista estrictamente económico, la externalidad lleva a una sobreproducción que excede lo que se haría realmente si se tomaran en cuenta los costos reales. La clave para alcanzar un nivel óptimo consiste en inducir a los maximizadores del beneficio privado a restringir su producción al nivel que sea inmejorable desde el punto de vista social, no sólo desde el punto de vista privado, ya que éste se logra mediante políticas públicas que obliguen a la empresa a operar a lo largo de la curva del costo marginal social y no a lo largo de la curva del costo marginal privado, lo cual implica que la externalidad sea “interiorizada”.
El gran cambio se produce cuando se “internalizan” esos costos porque la sociedad ya no quiere soportarlos. Ello se ve claramente en las indemnizaciones por daños ambientales que deben pagar las empresas, pero también en las exigencias de transformación de los mecanismos de producción de bienes, obligándolas a incorporar nuevas tecnologías “limpias” cuyo costo deben soportar. Se construye así un nuevo modelo de relación entre la empresa y la sociedad en relación a las externalidades, altamente complejo y conflictivo.
Con relación a las actividades industriales y mineras, éstas generan externalidades positivas y negativas. Es indudable que muchas ciudades del Perú subsisten por la presencia de la actividad minera; y si desaparece ésta, la ciudad también podría correr el mismo destino. Una empresa minera genera
108Lorenzetti. Ricardo Luis (2008, pp. 26-27). Teoría del Derecho Ambiental. México, D.F.: Editorial Porrúa, 1.ª Ed.
alimentación y, desde luego, una fuente importante de tributos para el gobierno; pero también pueden generar externalidades negativas que se traducen en daños al medio ambiente, tales como la contaminación del aire, del agua, la destrucción de las zonas aledañas, de cosechas, males cancerígenos, ruidos molestos (contaminación acústica), daños a las personas (infecciones, enfermedades),109 etcétera.
De Trazegnies sostiene que la actividad contaminante es una típica externalidad porque impone costos no compensatorios (daños) a terceras partes. En otras palabras, el costo no desaparece por el hecho de no hacer uso de la tecnología anticontaminante; simplemente es desplazado a aquél que sufre los daños consecuentes.110Por ejemplo, si las empresas cosechadoras y procesadoras de mariscos para la exportación arrojan los caparazones y la parte inservible de estos mariscos en cualquier terreno vacío público o privado, en vez de disponer de lugares especiales para ello, están desplazando uno de los costos de la industria (el costo de eliminación de su propia basura) hacia los propietarios de los terrenos, hacia la vecindad (que va a sufrir los malos olores y, eventualmente, algunas epidemias) y hacia el Municipio. De esta manera, en razón de esa conducta contaminante, el gobierno municipal y una serie de ciudadanos están en la práctica subvencionando (forzadamente) a las empresas mencionadas.
Analizado el daño ambiental, tendríamos que indicar que todo daño ambiental necesariamente trae consigo costos ambientales, los cuales no son asumidos por los sujetos contaminantes y, en muchas ocasiones, estos costos son transferidos a las víctimas, con lo cual los costos ambientales son transferidos a terceros o asumidos por la sociedad.
Los daños al medio ambiente son externalidades típicas, ya que se trasladan o imponen costos a terceras personas; en este caso, a la sociedad en general,
109Ibidem.
que no los ha generado. Por lo tanto, la actividad contaminante no desaparece para la empresa, sino se traslada a la comunidad, la cual estaría subvencionándola. En otras palabras, los costos de contaminación son asumidos por los afectados: personas contaminadas.
El fin tradicional de la responsabilidad civil es indemnizar al perjudicado, obligando al responsable del daño a pagar los costos de cualquier pérdida, resultado de ese daño,111 pero “el problema fundamental que suscita la reparación de los daños ambientales, es el de su expresión en términos de economía monetaria”.112
Así, cuando los daños al medio ambiente se traducen en un daño a la integridad física de las personas o a sus bienes (daño civil por influjo medioambiental), el método de evaluación del daño no plantea ninguna especialidad en relación con los existentes en el plano general de la responsabilidad civil,113 pero cuando se trata de lo que hemos denominado
daño ecológico puro, resulta muy difícil establecer cuál es el valor del medio
ambiente dañado.114
111 Así lo afirma Pigretti: “Se trata de desarrollar el postulado según el cual todo productor de contaminación debe, en principio, ser el responsable de pagar en primer término por las consecuencias de su acción”. Pigretti, Eduardo (s/a., p. 29). “Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e instituciones del derecho ambiental”. En Pigretti, Eduardo et al. La responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires: Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales.
112 Martín Mateo, Ramón (2000, p. 6). Valoración de daños ambientales. Con especial referencia al ordenamiento ambiental de Costa Rica. Estudio realizado por encargo de la Procuraduría General de la República de Costa Rica, Mimeo.
113 En estos casos se ha dicho que “El valor de la indemnización debe ser igual a la pérdida o perjuicio que el acreedor experimente con motivo de la no ejecución total o parcial, o la demora en la ejecución; y que esta pérdida o perjuicio consiste en dos hechos diferentes que la indemnización debe comprender: una disminución real del patrimonio del acreedor, a que se ha dado el nombre de daño emergente; y la privación de una ganancia o utilidad que el acreedor tenía derecho de alcanzar en virtud de su crédito, llamado por eso lucro cesante”. Claro Solar, Luis (1979, vol. V, tomo XI, pp. 724 y 725). Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.
114 Pearce y Turner (1995, pp. 187-206) señalan que para medir el daño infligido al medio ambiente por un proyecto de desarrollo es necesario calcular el valor económico total perdido por causa de ese desarrollo, cuestión, desde luego, muy compleja. Véase de estos autores Economía de los recursos naturales y del medio ambiente. Madrid: Celeste Ediciones.
Si una empresa, motivada por un utilitarismo y una maximización salvaje, no utiliza un tratamiento adecuado para que los productos que fabrica no contaminen o los niveles de contaminación sean los mínimos o acorde con los estándares permitidos, lo que está haciendo es trasladar ese costo a la sociedad, ya que ella deberá soportar el efecto de la contaminación por sus productos, y esto conllevará a que cada persona internalice el daño (y que, por lo tanto, no se haga nada al respecto) o que las autoridades (municipios) tengan que combatir tal contaminación.115
Una empresa minera, producto de su actividad, genera pasivos ambientales, desechos y residuos sólidos. Si éstos no fueran tratados en forma adecuada según la normativa ambiental, esta actividad generaría malos olores, enfermedades en agravio de la comunidad y estos costos (consultas médicas y medicinas) tendrían que ser asumidos por los miembros de la comunidad o el gobierno local. Estas externalidades generan ineficiente asignación de los recursos sociales, ya que la empresa minera estaría subvencionando sus actividades transfiriendo el “costo ambiental” a terceros, dígase “comunidad campesina”, quienes deberán de asumir estos costos en agravio de su salud y patrimonio.
Gonzales Nieves,116 en su obra El Análisis Económico del Derecho Ambiental, señala:
Cuando el daño ecológico no es cuantificable a ciencia cierta, sólo se puede cuantificar la consecuencia, muerte, destrucción y, como directamente no se sabe en la mayoría de casos la relación de causa-efecto, la propiedad privada aclararía esas situaciones, dado que el interesado directo conocería los efectos y se preocuparía del seguimiento de la causa, sin cargar a la sociedad con un problema particular.
115Soto, Carlos (p. 308). Op. cit.
116 González Nieves, Isabel Cristina (2008, pp. 148-151). Análisis Económico del Derecho Ambiental. Buenos Aires: Heliasta, 1.ª Ed.
Cuando los recursos naturales son de propiedad privada y estos derechos están bien definidos, son protegidos y, fácilmente, los propietarios tienen tanto la información para realizar una eficiente asignación de recursos, como los incentivos para gestionarlos en función del beneficio de los consumidores. En un sistema de propiedad privada de los recursos existe una variedad de propietarios, lo cual hará más eficiente la gestión. El mercado es una institución social que provoca una gestión óptima, haciendo valorar los recursos.
Los problemas del medio ambiente surgen en su máxima expresión cuando hay propiedad común, donde se dan externalidades anticipadas y persistentes de difícil solución.117
Las consecuencias del aprovechamiento de estos recursos hacen que los individuos no tengan que soportar el costo, en forma directa, creando un incentivo a la sobre explotación, la gestión pública trae fijación de precios políticos, mala gestión y desaprovechamiento. El mercado acomoda las variables de tal forma que el agotamiento y la destrucción de los recursos se ven paleados por el sistema de información, a un coste relativamente bajo en comparación con el coste administrativo; haciendo a la gestión eficiente, se sabe cuándo ofrecer al mercado y que debe conservarse.118
Dentro de las conclusiones de la obra de Isabel Gonzales, podemos resumir:
Queda claro que los derechos de propiedad especifican cómo pueden causarse beneficios y perjuicios a las personas, el reconocimiento de ello conduce a la íntima relación entre los derechos de propiedad y los efectos externos, una de las funciones de los derechos de propiedad es la de guiar los incentivos para conseguir una mayor internalización de las externalidades.
La privatización de recursos que hasta ahora fueron libres y están volviéndose escasos, es la única solución a largo plazo; disfrutemos, pues, de un entorno
117 González Nieves, Isabel Cristina (p. 150). Op. cit. 118Ibidem.
que limite, a ciencia cierta, los derechos y obligaciones de las personas.119
Consideramos que se debe efectuar un análisis económico con otras variantes, como el principio contaminador-pagador, ya que todo agente contaminante debe asumir su responsabilidad económica y asumir el costo ambiental.120
Desde el punto de vista económico, el verdadero objetivo de la política de preservación ambiental tiene por finalidad objetiva que los costos externos que producen el fenómeno ambiental sean cargados en la cuenta de los que producen o causan el daño al ecosistema.121
En tal sentido, todo posible agente contaminante (empresas, Estado o persona natural) debe asumir dentro de su contabilidad un pago producto de su actividad contaminante, con la finalidad de que este costo no sea trasladado en forma directa a las víctimas y al Estado.
Consideramos que la privatización de todos los bienes ambientales no debería de ser tomado como una “solución”; el acceso a los recursos naturales en nuestro sistema jurídico tiene una amplia gama de mecanismos administrativos (concesión, licencias, permisos, etc.) , pero no podría efectuarse una privatización en absoluto de todos los bienes ambientales como lo son el agua, el paisaje, patrimonio forestal y la biodiversidad, estos bienes ambientales en esencia tienen que estar bajo el dominio eminencial del Estado.
El patrimonio ambiental y nuestra categoría de país megadiverso, trae consigo un gran reto para que la clase política pueda tener la voluntad de ejercer una política ambiental que promocione las inversiones y sancione con multas, compensaciones e indemnizaciones ejemplares, a aquellas compañías extractivas que contaminen el medio ambiente, en una correcta asignación de
119 González Nieves (p. 150). Op. cit. 120 Ibidem.
costos ambientales a quien fuera el causante del daño ambiental.