DAÑO A LA PERSONA Y LA PERDIDA DE CHANCE

La pérdida de oportunidad, o pérdida de la chance como se le denomina en la doctrina comparada, intenta reparar el agravio que se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad – todavía no era una certidumbre- de obtener una cierta ventaja patrimonial o de evitar una pérdida. Ello determina que se haya privado al sujeto agraviado de ejercer las posibilidades que tenía de obtener un beneficio patrimonial o de evitar un menoscabo que, aunque futuro, no por ello puede desestimarse su obtención143_.

En nuestro país, tradicionalmente es común hablar de la indemnización de un daño emergente, de un lucro cesante o un posible daño moral, pero la idea de una indemnización por la pérdida de chance o de una oportunidad es todavía ajena. Sin embargo, al llevar a cabo un recorrido por diversos tratados

doctrinarios y fallos judiciales franceses, italianos,

estadounidenses, españoles, argentinos, entre otros, solo para mencionar algunos, es muy interesante ver como se trata y se discute la posibilidad de una indemnización, cuando una acción dañosa lesiona o frustra una probabilidad, posibilidad o un chance de obtener una ganancia o resultado favorable o evitar una pérdida.

persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”.

142 _{Sentencia del Tercer Pleno Casatorio, Casación N° 4664-2010, proveniente de Puno.}

Fundamento Jurídico 71.

143 _{OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Indemnizando la}

probabilidad: Acerca de la llamada pérdida de la chance o pérdida de la oportunidad”. p. 4.

Disponible en Web:

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En el derecho comparado, la figura y aplicación de la pérdida del chance es una realidad. Conforme señala José Fernando Márquez144_{, la pérdida de chance para su resarcimiento deben}

presentarse los siguientes elementos:

a) Debe existir una oportunidad futura y probable de obtener una ganancia o evitar un perjuicio.

b) La oportunidad, de beneficio o evitación de perjuicio, debe tener una probabilidad suficiente de producción.

c) El resultado de la oportunidad debe ser incierto al momento del hecho dañoso.

d) Un hecho ajeno a la situación que frustra la oportunidad. e) La víctima debe estar al momento del evento dañoso situada

en una situación idónea para aspirar a la obtención de las ventajas que proporciona la oportunidad.

Osterling y Castillo manifiestan que la pérdida de la chance, podría ser calificada como un daño emergente actual o presente; siendo daño emergente en la medida que se ha privado al sujeto agraviado de una expectativa que ya se había incorporado a su patrimonio. El carácter presente de este daño viene dado por la pérdida de la oportunidad generada, la cual se produjo con anterioridad a la expedición de la sentencia. En este sentido, la pérdida de la chance no puede ser un daño futuro, pues lo que se pretende indemnizar no son las ganancias que se habría obtenido

144 _{MÁRQUEZ, José Fernando (2008). Valoración y cuantificación de la pérdida de}

chances. Publicado en LLC 2008 (julio), p. 595. En Web:

https://www.google.com/search?q=perdida+de+chance&gws_rd=ssl#q=perdida+de+chance +Marquez

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de haberse verificado la probabilidad, sino la privación de la chance misma.

Es clásico el ejemplo citado por Mazeaud y Tunc145_{, donde un}

transportista encargado de conducir un caballo de carrera al hipódromo, a consecuencia de su tardanza, no logra que el caballo llegue a tiempo para la salida de la carrera; el propietario del animal pierde así la probabilidad de ganar el premio. Nadie sabe y nadie sabrá jamás si, de haber concursado, el caballo hubiese ganado el premio, de ahí que no se pretenda indemnizar por este concepto. Sin embargo, no deja de ser cierto que el caballo tenía la probabilidad de ganar, y esa es la probabilidad que se ha perdido a causa del transportista. A criterio de los autores citados, dicha probabilidad, en el momento de la carrera, tenía cierto valor, el cual, aun cuando sea difícil de cuantificar, no deja de ser menos discutible, habida cuenta que nos encontramos ante un daño cierto, en el sentido que se ha atentado contra una oportunidad existente en la esfera jurídica del agraviado. El propietario del caballo no ha perdido directamente el premio; ha perdido la chance o la oportunidad de participar en la carrera y ganarla.

Este ejemplo puede ser comparado con la hipótesis en que un editor incumple por negligencia con imprimir un artículo que, por lo novedoso de su contenido, tenía probabilidades de obtener un premio literario. O con el caso en que un esposo con su malicioso actuar provoca el rompimiento de su matrimonio, haciendo perder a la esposa de hacer realidad su sueño de tener un matrimonio feliz,

145 _{MAZEAUD, Henri y Léon, y TUNC, André (1957). Tratado Teórico y Práctico de la}

Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual. Tomo I, Volumen 1. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1957. Pág. 306. Cita tomada de OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. “Indemnizando la probabilidad: Acerca de la llamada pérdida de la chance o pérdida de la oportunidad”. pp. 4-5.

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de respeto, con sus hijos creciendo en un hogar bien constituido, etc.

Estos ejemplos nos hace ver la característica fundamental en materia de chance: que quede en ignorancia total el resultado que ésta habría tenido de no haberse frustrado su realización. Por lo que, nos encontramos ante un daño cierto, en el sentido que se ha atentado contra una oportunidad existente en la esfera jurídica del agraviado, de modo sería correcto que se indemnice dicha pérdida de chance.