De los Derechos Indígenas en el plano Internacional.

Todo aquello que diga relación con recursos naturales – en este caso respecto al agua – posee un valor incalculable para las comunidades indígenas, pues entorno a ello conforman sus complejos modos de vida y sustentan gran parte de su existencia.69

En las últimas décadas se ha advertido una permanente preocupación de la comunidad internacional en relación a la situación de los pueblos originarios, reconociéndoseles una serie de derechos (Rendic, 2011, p. 42).

Dentro de los derechos establecidos en el plano internacional, nos centraremos esencialmente en el convenio número 169 de la OIT por la importancia que ha tenido en el Estado de Chile.

Si bien es cierto, Chile ha ido evolucionando en esta materia y subsanando ciertas deficiencias respecto a la normativa aplicable a las comunidades indígenas, sin embargo, aún no es posible hablar de perfección en la materia, pues las omisiones constitucionales que presenta nuestra Carta Fundamental incumple los compromisos asumidos por las autoridades nacionales ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sumándose varias obligaciones pendientes entre las que cabe destacar las siguientes70:

1) El establecimiento de procedimientos de consulta y participación, y aseguramiento de la participación de las comunidades en la formulación de estos procedimientos (Núñez, 2010, p. 17)71

2) El aseguramiento de la participación de las minorías indígenas en los órganos de representación política y la Administración del Estado (Núñez, 2010, p17)72. 68 Idem. 69 Cfr. Rendic (2011) p. 41 70 Cfr. Núñez (2010) p. 16. 71

Véase también en: Anaya. (2009) párrs. 50 – 52.

72

Véase también en las Observaciones finales del Comité para la eliminación de la discriminación racial, CEDR/C/CHL/CO/15-18 (2009), párr. 20.

35

3) La preparación de un plan nacional de acción de derechos humanos asociados a las comunidades indígenas (Núñez, 2010, p. 17)73

4) La petición pública de perdón e indemnización a favor de los miembros de las comunidades indígenas (Núñez, 2010, p. 17).74

5) El reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas sobre sus tierras (Núñez, 2010, p. 18).75

6) El establecimiento de un mecanismo de reconocimiento de derechos sobre tierras y recursos naturales (Núñez, 2010, p. 18).76

7) En materia de tierras, la obligación de titulación, rescate y reconstitución de las tierras comunales (Núñez, 2010, p. 18).77

8) La adecuación de la legislación sectorial, de tierras, aguas, geotermia y medio ambiente (Núñez, 2010, p. 18).78

9) El reconocimiento del acceso privilegiado de las comunidades a los acuíferos (Núñez, 2010, p. 19). 79

10) El reconocimiento de la prioridad de la cultura indígena y del derecho de participación (Núñez, 2010, p. 19).80

11) La obligación de respetar la costumbre en los procedimientos judiciales y administrativos (Núñez, 2010, p. 19).81

12) La revisión de la legislación sobre tierra, aguas, minas y otros sectores para proteger derechos de las comunidades indígenas con primacía del “principio de protección de los derechos de los pueblos indígenas por encima de los intereses comerciales y económicos” (Núñez, 2010, p. 19).82

13) La obligación de consulta para la explotación económica de las tierras (Núñez, 2010, p. 20).83

14) El reconocimiento del derecho al consentimiento libre e informado de las comunidades indígenas aun respecto de tierras y territorios de los cuales han sido privados (Núñez, 2010, p. 20).84

15) La realización de procesos de consulta para los proyectos ya operativos de inversión industrial y de extracción de recurso naturales

73

Véase también en las Observaciones finales del Comité para la eliminación de la discriminación racial, CEDR/C/CHL/CO/15-18 (2009), párr. 20.

74

Véase también las Observaciones finales del Comité para la eliminación de la discriminación racial. CERD/C/304/dd.81 (2001) párr. 13.

75

Véase también las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, CCPR/C/CHI/CO/3 (2007), párr. 19.

76

Véase también en las Observaciones finales del Comité para la eliminación de la discriminación racial, CEDR/C/CHL/CO/15-18 (2009), párr. 21.

77

Véase también en: Stavenhagen (2003), párr. 65.

78

Véase también en: Stavenhagen (2003). Disponible en:

<http://www.observatoriopoliticasocial.org/images/PDF/Biblioteca/biblioteca_2010/ONU_docs/Informes _relatores/Indigenas/2003_chile_indigenas.pdf>.

79

Véase también en: Stavenhagen (2003) párr. 66.

80

Véase también las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, CCPR/C/79/Add.104 (1999) párr. 22.

81

Véase también en: Stavenhagen (2003) párr. 74.

82

Véase también en: Stavenhagen (2003) párr. 59.

83

Véase también en: Stavenhagen (2003) párr. 67.

84

Véase también la Observación general número XXIII del Comité contra la discriminación racial relativa a los pueblos indígenas, párr. 5.

36

y cualquier proyecto que pueda afectar las tierras, territorios y otros recursos de alguna comunidad indígena (Núñez, 2010, p. 20).85

16) La incorporación de la variable indígena en la formulación del presupuesto público (Núñez, 2010, p. 21).86

17) La creación de un procedimiento de reivindicación de tierras ancestrales y de procedimientos de reparación y la revisión de la política penal del Estado de Chile que ha criminalizado los actos de protesta social de estos grupos (Núñez, 2010, p. 21).87

18) La creación de un estatuto de autonomía para Rapa Nui (Núñez, 2010, p. 22).88

19) La creación de comunas indígenas en la Araucanía (Núñez, 2010, p. 22).89

A las anteriores obligaciones se suman las del Convenio N° 169 de la OIT.90

a. Convenio N° 169 de la OIT91

El presente convenio se aplica a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicos les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial, también a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitan en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ella.92

Respecto a la protección que les otorga a los pueblos indígenas el convenio establece que los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.93

Sin embargo, el gran problema que tiene este convenio en particular es la discusión que conlleva respecto a si sus normas son vinculantes o no. Para algunos se trata de un documento de carácter no vinculante, sin fuerza jurídica que obligue a los Estados a ceñirse por sus disposiciones. Para los

85

Véase también en: Anaya. (2009) párrs. 55 - 56.

86

Véase también en: Anaya. (2009) párr. 63.

87

Véase también en: Anaya. (2009) párrs. 57 – 61.

88

Véase también en: Stavenhagen. (2003), párr. 61.

89

Véase también en: Stavenhagen, (2003), párr. 68.

90

Promulgado el año 2008. Vigente desde el día 15 de Septiembre de 2009.

91

Convenio n° 169 de la OIT, de 2006.

92

Artículo 1 del Convenio N° 169 de la OIT.

93

37

pueblos indígenas que promovieron la Declaración se trata de un instrumento fundamental que debe orientar la legislación y políticas públicas de los Estados que les conciernen.94

La auto-ejecutabilidad o no del convenio lo analizaremos respecto de los artículos 6, 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT.

a.1Normas relativas al derecho de aguas.

a.1.1. Análisis de los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169 de la OIT.

Es relevante hacerse cargo de la auto-ejecutabilidad o no de algunas normas de un convenio internacional como lo es este, pues, nos dará un posible marco de referencia para actuar e interpretar aquellas normas a favor de las comunidades indígenas.

Se reconoce estos artículos como auto ejecutables pues el mismo Tribunal Constitucional así lo señala tanto en el fallo de 4 de Agosto de 2000, como también en el del 3 de Abril de 2008, reconociéndose expresamente como normas autoejecutables los artículos 6 n°1 letra a y el 7 n°1 oración final.95 El artículo 6 y 7 del Convenio se encuentra geográficamente en la “Parte 1, denominado Política General”.

El artículo 6 letra a96 establece que para la aplicación de disposiciones del convenio, los gobiernos deben consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y por medio de instituciones representativas, esto con el fin de otorgar protección real a las comunidades indígenas de una determinada zona que se tenga en la mira para iniciar un proyecto sobre recursos pertenecientes a la comunidad en forma ancestral.

En tanto, el artículo 7 N°1 oración final97 hace referencia explícita a la participación en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional que pudieren afectarle a las comunidades ancestrales.

El foco principal al que apuntan estos artículos es poder hacer frente a cualquier medida que pueda afectar a las comunidades indígenas, otorgando

94 Observatorio Ciudadano (2010) p. 25 95 Donoso. (2009) p. 9. 96

Artículo 6 del Convenio N° 169 de la OIT: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

97

Artículo 7 del Convenio N°169 de la OIT: 1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

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en una primera instancia la posibilidad de presentar observaciones a las comunidades que pudieren verse afectadas.

Respecto al procedimiento de consulta al que apuntan tanto el artículo 6 y 7 del Convenio, el Ministerio de Obras Públicas – desde ahora MOP – establece en el Oficio Ordinario98 N°1252 de 2010 que tal procedimiento estableciendo que “este procedimiento es obligatorio para todas las direcciones del MOP, deberá ser aplicado a todos los planes, políticas y proyectos de este Ministerio, que afecten o puedan afectar directamente a los pueblos indígenas según corresponda, en coordinación con la Secretaria Ejecutiva de Medio Ambiente de la DGOP.”99

El procedimiento consta de 9 etapas100:

1. Enviar oficio a la CONADI con copia a la Unidad de Coordinación de Asuntos Indígenas de MINSEGPRES; SEREMI,SEMAT, solicitando la siguiente información: Áreas de Desarrollo Indígena (ADI); Tierras Indígenas; Comunidades Indígenas; Asociaciones Indígenas; Sitios de significación cultural; Alta concentración de pueblos indígenas; Comunidades o ADI a menos de 1 km del proyecto.

2. Esperar respuesta de CONADI.

3. Recibida la respuesta de la CONADI, decidir si llevar a cabo Consulta o no, de acuerdo a lo indicado en el Convenio, de haber dudas, consultar al SEMAT. Considerándose procedentes a realizar proceso de consulta si existen: ADI; Tierras Indígenas; Comunidades Indígenas; Asociaciones Indígenas; Sitios de significación cultural; Alta concentración de pueblos indígenas; Comunidades o ADI a menos de 1 km del proyecto.

4. Enviar un oficio UCAI – MINSEGPRES, para informar y elaborar plan de consulta, adjuntando propuestas de plan y minuta de posición. 5. Validar el plan de consulta con dirigentes indígenas, acompañados por

CONADI, SEGPRES, SEREMI. Para esto coordinarse con el SEREMI MOP regional, quien podrá enviar invitación a participar en la validación.

6. Ejecutar el plan de consulta, en conjunto con SEREMI, CONADI y SEGPRES.

7. Sistematizar respuestas que se desprenden del plan, por parte de la dirección o concesiones.

8. Entregar respuesta a los afectados, por carta calificada. 9. Publicar en la página web de CONADI y del MOP.

Lo anterior es relevante, pues en el caso de que se quiera constituir derechos de aprovechamiento de aguas y que esto afecte a los indígenas deberá ser consultada la comunidad.

98 Oficio Ordinario N°1252, de 2010. 99 Idem. 100 Idem.

39 a. 1. 2. Análisis del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.

En cuanto a las normas relativas a los derechos de aguas que contiene el convenio cobra especial relevancia la Parte II referida a las tierras y de este capítulo el artículo 15, el cual establece que:

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

El numeral 1 del artículo 15 del Convenio de la OIT hace en forma implícita referencia a las aguas, esto se deduce de la siguiente frase “los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras (…)”. Lo anterior considerando que la interpretación de las normas referentes a los derechos indígenas no se deben interpretar en forma restrictiva, sino que deben interpretarse de manera amplia buscando otorgar la mayor protección posible a las comunidades indígenas.

En el caso del inciso 2° se hace especial referencia a la participación que deben tener los pueblos indígenas respecto a los recursos naturales del subsuelo del terreno, pues el Estado deberá “establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados (…)”. De lo anterior se entiende que dentro de los deberes del Estado esta el garantizar la participación de las comunidades indígenas.

En cuanto a este artículo, se señala por parte del Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 903 de 4 de Agosto de 2000 que el Tribunal Constitucional fue requerido por un grupo de diputados para que se realizara un control de constitucionalidad respecto del convenio en su integridad, ya que consideraban inconstitucional algunos artículos del convenio, entre los cuales se encontraba el artículo 15, señalando que era contrario a la Carta fundamental porque “afecta el derecho del Estado sobre las minas, como

40

igualmente el derecho real de quienes tienen concesiones mineras, al imponerles limitaciones a favor de un grupo étnico determinado”.101

Respecto a lo anterior, en la sentencia Rol Nº 309, de 4 de Agosto del año 2000 el Tribunal estableció que el artículo 15 del Convenio: “no compromete las bases constitucionales del régimen de concesiones mineras, ni afecta los derechos de los concesionarios”, indicando más adelante que “al ser en su esencia programática y al confirmar el derecho de los pueblos indígenas de acceder a la propiedad minera, se ajusta a la preceptiva constitucional, no existiendo reproche que hacerle en este sentido.”102

En la misma sentencia de 2008 se pronuncia el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán, quien concurre con la motivación de expresar que “los preceptos contenidos en el Convenio Nº 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, no son auto ejecutables, teniendo así el carácter de normas programáticas, que deberán ser desarrolladas por el legislador”, además recuerda que en palabras del en ese entonces Subsecretario del Ministerio de Planificación, señor Gonzalo Arenas “el propio Ejecutivo hizo presente que tales disposiciones responden al tipo de preceptos no ejecutables con el sólo mérito del Tratado”103, en ese mismo sentido el Ministro Secretario General de la Presidencia, señor José Antonio Viera-Gallo, recordó que “las disposiciones del convenio revisten carácter programático, es decir, que son compromisos del Estado y sus Poderes que se comprometen a realizar”, concluyendo que, en consecuencia, la mayoría de las normas del Tratado no son autoejecutables”.104 En este mismo sentido el Director Jurídico de la Cancillería manifestó que “el Convenio contempla disposiciones programáticas, redactadas como meras aspiraciones, cuya realización debería darse en la medida de lo posible”105

Por lo tanto y en palabras que se desprenden del propio Tribunal Constitucional, nos encontramos con un artículo que no es contrario a la Constitución Política de la República, pero que como gran parte del Convenio N° 169 de la OIT no es autoejecutable, lo que quiere decir que requerirá al momento en que se quiera aplicar de especial atención por parte del legislador. En este sentido, debemos entender por norma no autoejecutable a “aquellas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga

101

Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 309. (2002). En este mismo sentido, véase también Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 1050 (2008).

102

Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 309. (2002).

103

Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 309 (2002). En este mismo sentido véase el Informe de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado (2008). p. 33. Véase también Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 1050 (2008)

104

Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 309 (2002). En este mismo sentido véase el Informe de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, (2008) p. 62. Véase también Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 1050 (2008).

105

Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 309 (2002). En este mismo sentido véase el Informe de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado, (2008) p. 16 Véase también Convenio N° 169 de la OIT, Sentencia Rol N° 1050 (2008).

41 aplicables como fuente de derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva”. Las disposiciones programáticas o no autoejecutables se reconocerían, según el Tribunal Constitucional, por la conjugación en futuro de sus verbos rectores: “…los gobiernos deberán…” o “…deberán tomarse medidas”” (Donoso, 2009, p.9)

3. Casos relevantes en Derecho de Aguas y usos ancestrales por