Los conflictos derivados de la resistencia, se manifiestan como consecuencia de la ineficacia de las vías institucionales, luego se prolongan a la esfera judicial, como contrapeso del poder,76 y aun así estas decisiones cuando son injustas, dan lugar a
nuevas manifestaciones de resistencia.77
En Ecuador hay dos tipos de jurisdicciones: la ordinaria y la constitucional, ya sea que se discuta legalidad o en constitucionalidad, en un sistema concentrado, 78 cuyo
intérprete máximo es la Corte Constitucional. Las dos jurisdicciones, conforme los artículos 424-424 CRE, deben aplicar directa e inmediatamente la CRE, lo que ha ocasionado conflictos de competencia, ya que la jurisdicción ordinaria al controlar legalidad, no ha prescindido del examen de constitucionalidad (y convencionalidad); en tanto que la jurisdicción constitucional ha ingresado al examen de legalidad. 79
La jurisprudencia de las dos Cortes tiene un efecto aún no medido. La consulta de constitucionalidad de norma, realizada por los jueces ordinarios debe ser atendida por
76 Boaventura De Sousa Santos, Derecho y emancipación, (Ecuador: Corte Constitucional para el
período de transición, Ecuador, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional, 2012) 189. Sobre la función del juez en la sociedad.
77 Roberto Gargarella, “La última carta. El derecho de resistencia en situaciones de alienación legal”.
En Violencia y Derecho, (Argentina: Editores del Puerto, 2004), 295-296. El autor señala que la justicia constitucional ha desatendido las reflexiones cruciales sobre los factores que originan la protesta y resistencia social.
78 Juan Montaña, El sistema de fuentes del derecho en el nuevo constitucionalismo latinoamericano en
Apuntes de derecho procesal constitucional (Ecuador: Corte Constitucional para el período de
transición, 1ª reimpresión, 2012), 18-23.
la Corte Constitucional para la aplicación uniforme de las normas, 80 lo que exige inicialmente un diálogo entre Cortes y luego hacia afuera y la Corte IDH.81
Los conflictos derivados de la resistencia y la protesta social pueden resolverse por la jurisdicción ordinaria o constitucional, según se discuta legalidad o la constitucionalidad en el caso concreto. En jurisdicción penal, se ha discutido la criminalización de la resistencia y protesta social. En tanto que, en sede constitucional el debate ha sido por derechos colectivos, por la política extractivista implementada por el Estado y la afectación a los pueblos.82 En una y otra jurisdicción, la resistencia
configura casos difíciles en que no basta, la aplicación de una regla, sino el razonamiento, la argumentación y decisión judicial.83
Frente a ello, el formalismo minimiza la complejidad de los casos, bajo la ficción de que el derecho es completo y prevé una solución para cada caso. En contraposición, el realismo jurídico señala que las normas juegan un papel marginal en las decisiones, pues es la voluntad de los jueces la que se impone en las sentencias.84
Los casos difíciles permiten más de una solución, y cuya creciente complejidad radica en: a) la anomia; b) cuando existe una sola norma pero su aplicación puede ser injusta; y, c) el cambio de precedente.
80 Ecuador. Corte Constitucional. Caso Nro. 0191-12-CN y acumulados. Sobre la constitucionalidad del
juicio en ausencia en el procesamiento por delitos de acción penal privada.
81 Claudia Escobar, Transconstitucionalismo y diálogo jurídico (Ecuador: Corte constitucional para el
período de transición, 2011), 161-180.
82 Un ejemplo es la consulta pre legislativa sobre la Ley de Minería que obligó que la Corte se
pronuncie sobre el derecho de los pueblos y nacionalidades a ser consultados (previamente) en temas que afecta sus derechos.
Ecuador. Corte Constitucional. sentencia 001-10-SIN-CC. Casos N. ° 0008-09-IN y 0011-09-IN.
83 Ronald Dworkin, Los derechos en serio (España: Ariel Derecho, 2007), 304,327.
84 Javier Esquivel, Kelsen y Ross, formalismo y realismo en la teoría del derecho, (México: Ediciones
Coyoacán, 1ª edición, 2011), 167-182. El autor señala las diferencias en cuanto al método de interpretación judicial realismo en el formalismo versus el realismo.
En jurisdicción ordinaria, opera la subsunción como método de interpretación, a partir de premisas. La mayor dada por los hechos, la menor por el derecho y la conclusión en que se decide la causa ya sea en condena o ratificación de inocencia. En este sentido, la decisión judicial se reduce a la elección de la norma correcta a aplicarse, sin que se cuestione su constitucionalidad, operando el sometimiento ciego del juez a la norma, y a la interpretación legislativa,85 por lo que el precedente es intrascendente.86 Por tanto, la subsunción no siempre es suficiente para resolver los casos. Los jueces como garantes de derechos, deben superar la legalidad y analizar la constitucionalidad de la norma a aplicarse en el caso concreto87, que en materia de resistencia implica la atipicidad-antijuridicidad o no del sabotaje y terrorismo.
Es evidente que, la actividad jurisdiccional se ha complejizado y ya no se satisface con la subsunción88, sobre todo en temas de constitucionalidad que exigen otros métodos, tales como: la ponderación,89 la proporcionalidad90, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto de irradiación, la
85 Andrei Marmor, Teoría analítica del derecho e interpretación constitucional (Perú: ARA, 2011), 115-
132.
86 Diego López, El derecho de los jueces, (Colombia: Universidad de los Andes, 2ª. Ed, Colombia, 2006),
4.
87 Paul Vinogradoff, Introducción al derecho (México: Fondo de Cultura Económica, 7ª. Reimpresión,
2005), 30-31.
88 Roberto Lara Chagoyán, Argumentación jurídica e investigación en derecho, en Observar la Ley.
Ensayos sobre la Metodología de la Investigación Jurídica, (España: Editorial Trotta, 2006), 72.
89 Carlos Bernal Pulido, La racionalidad de la ponderación. Argumentación jurídica. El juicio de
ponderación y el principio de proporcionalidad, (México: Editorial Porrúa, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2ª. Ed., 2012), 27-48.
90 Robert Alexy, La fórmula del peso, en Argumentación jurídica. El juicio de ponderación y el principio
proyección horizontal de los derechos, etc., 91 que anteriormente no disponían los jueces crear jurisprudencia y desarrollar derechos, 92 conforme el artículo 11.8 CRE. Entonces, la actividad jurisdiccional, exige no solo la correcta escogencia de una norma, sino su interpretación conforme a la CRE para dotarle de contenido y significado,93 al igual que por la vía de la convencionalidad.
91 Miguel Carbonell, Nuevos retos en materia de argumentación jurídica en Argumentación jurídica. El
juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, (México: Editorial Porrúa, Universidad
Nacional Autónoma de México, 2ª. Ed., 2012). XII.
92 Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno (Ecuador: Corte Constitucional Para el Período de
Transición, 2012), 17-20.
93 Ricardo Guastini, Teoría e ideología de la interpretación constitucional (España: Mínima Trotta,
CAPÍTULO 3 ESTUDIO DE CASOS
1. El derecho a la motivación como indicador
El presente capítulo se centra en el análisis de casos que se han judicializado bajo las figuras de los delitos de sabotaje y terrorismo, descritos en el CP, dadas las fechas de ocurrencia de cada uno ellos, considerando además la información estadística proveniente de dos fuentes: por una parte, el Informe sobre Derechos Humanos en el Ecuador por el período 2009-2013, compilado por el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar, y, por otra parte, la información oficial publicada en la revista Fiscalía Ciudadana de la Fiscalía General del Estado, universo del que han sido tomados dos casos considerando la relevancia de los hechos, los tipos penales de sabotaje y terrorismo. La metodología que se emplea para el análisis radica en el contenido del derecho a la motivación que comprende el examen de los hechos acusados por Fiscalía, el derecho aplicado en el caso concreto, la prueba actuada y finalmente las conclusiones emitidas por los jueces al decidir las causas.
Para establecer la justicia o injusticia de las decisiones judiciales en que se discute la criminalización de la resistencia y protesta social, corresponde aplicar como insumo de análisis el derecho a la motivación considerando sus elementos: hechos, derecho, prueba, y principalmente los métodos de interpretación utilizados para llegar a las conclusiones, expresadas en las decisiones judiciales.
Desde lo constitucional, el derecho a la motivación, constituye parte del debido proceso y se reconoce en el artículo 76.7.l CRE que dice:
En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
(…) 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…) l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”.94
Sobre este derecho, la Corte Constitucional, lo relaciona con la tutela judicial efectiva y “garantiza la seguridad jurídica, dentro de un Estado Constitucional, con el objeto de quienes acuden a los diversos órganos jurisdiccionales en el país, no queden en la indefensión y de generar la confianza debida en el sistema jurídico ecuatoriano”.95
En tanto que, la Corte IDH, ha señalado que:
es la exteriorización de la justificación razonada que permite legar a la conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el derecho suministra y otorga credibilidad de las decisiones en el marco de una sociedad democrática. 96
La motivación, exige decisiones justas y razonadas, cuyo conjunto de actividad está dado por el razonamiento de hecho y de derecho realizado por el juzgador, en los cuales apoya su decisión. Por ello, debe exponerse los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión.97 Debiendo diferenciarse que justificar una decisión no es lo mismo que explicarla y que el razonamiento jurídico es básicamente justificativo.98
94 Constitución de la República del Ecuador [2008], tít. II, “Derechos”, cap. VIII, “Derechos de
protección”, artículo 76.7.l [Quito]: Asamblea Nacional, Comisión Legislativa y de Fiscalización, s.f.
95 Ecuador. Corte Constitucional. Sentencia No. 003-10-SEP-CC. Registro Oficial 117 de 27 de enero de
2010.
96 Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela. Sentencia de 5 de agosto de 2008. párr. 77. 97 Roger Zavaleta Rodríguez, Razonamiento Judicial, Interpretación, Argumentación y Motivación de
las Resoluciones Judiciales, (Lima: ARA Editores, Segunda Edición, 2006), 369.
El derecho a la motivación obliga a los jueces penales, justificar: el contenido fáctico (acusación fiscal); la prueba sobre la que descansa la decisión; el derecho aplicable al caso concreto mediante el juicio lógico de subsunción; y, las conclusiones expresadas por el Tribunal que desembocan en la condena o en la ratificación de inocencia. Para valorar la subsunción se considera: el juicio de tipicidad; y, el juicio de reproche, luego la ubicación de la alegación en las categorías dogmáticas del delito, y la forma en que el tribunal atiende tales argumentos.
Sobre la judicialización de los casos relacionados con la seguridad del Estado, el Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar (PADH), al presentar el informe de sobre Derechos Humanos en el Ecuador, período: 2009-2013, ofrece, sobre la base de información proporcionada por Fiscalía General del Estado, una descripción numérica de casos durante el año 2013 en que principalmente se registra 74 sentencias condenatorias, 8 sentencias absolutorias. En tanto que, sobre la base de la información dada por el Consejo de la Judicatura, para el período enero-octubre 2013, ingresaron 379 causas, 192 casos resueltos y 724 pendientes. 99
Por georreferenciación los procesos registrados se reparten en 22 provincias. El 21,2% de las causas ingresadas fue en Pichincha, el 14,4% en Guayas, el 14,3% en Azuay y el 6% en Manabí. Las cuatro provincias suman el 56% del total, las demás, presentan porcentajes menores al 4,7%. 100
99 Informe sobre Derechos Humanos. Ecuador 2009-2013. Programa Andino de Derechos Humanos
comp., (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, primera edición, 2014), 95. En esta parte del informe se tiene como elemento descriptor general, la Seguridad integral, y luego se analiza como elementos descriptos específicos: la seguridad jurídica y estados de excepción y más adelante los delitos contra la seguridad del Estado y otros delitos contra la seguridad del Estado, en que se incluyen delitos derivados del ejercicio del derecho a la resistencia.
100 Informe sobre Derechos Humanos. Ecuador 2009-2013. Programa Andino de Derechos Humanos
comp., (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, primera edición, 2014), 96. La georreferenciación sirve como instrumento de análisis para determinar el lugar de ocurrencia de los hechos así como los
El año con mayor ingreso de causas fue 2010, seguido de 2013, sin considerar los dos meses de 2008, son 1.695 causas entre 2009 y 2013, en términos porcentuales estos años representan el 24,6% y 22% respectivamente, del total del período 2008-2013. Para este período, los tipos con mayor frecuencia se relacionan con la seguridad interior, que representa el 40% del total, rebelión con el 30% y rebelión con atentado contra funcionarios públicos con el 14%; los demás tipos tienen porcentajes menores, pero si se juntan los delitos que contienen, rebelión, sabotaje y terrorismo suman el 59% del total de delitos.101
Sobre los casos derivados del 30S, conforme información publicada por la Fiscalía General del Estado, a través de su revista Fiscalía ciudadana, se señala que hasta enero de 2015 existen 23 fallos, con 139 personas sentenciadas por rebelión, tentativa de magnicidio, paralización de servicios públicos. Las sentencias de primer nivel son cuatro; de apelación 9; y, casación 10, dando un total de 23 en que no se individualiza los procesos conforme cada caso concreto.102 En este resumen realizado por Fiscalía no consta la descripción por casos relacionados con el tipo penal de sabotaje.
De la comparación entre fuentes, se tiene que el Informe sobre Derechos Humanos, por el período 2009-2013, compilado por el Programa de Derechos Humanos de la
jueces y tribunales antes lo que se judicializan los casos derivados del derecho a la resistencia y que han sido clasificados por Fiscalía General del Estado en delitos contra la seguridad del Estado.
101 Programa Andino de Derechos Humanos, Informe sobre Derechos Humanos. Ecuador 2009-2013.
Programa Andino de Derechos Humanos comp., (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, primera edición, 2014), 97. El análisis comparativo de ocurrencia por delitos, permite establecer la diferencia entre tipos y penas en los casos concretos.
102 “Un año de avance en los casos 30S”. Fiscalía ciudadana, (Quito, Nro. 34, 2015), 9. Esta revista
difunde información oficial de la Fiscalía General del Estado. No obstante, en relación con la estadística y los delitos relacionados con el 30S, no se explica la metodología empleada y si los casos que se reportan han sido ejecutoriados o se encuentran en trámite judicial al no existir estadística relacionada por etapas procesales. De la comparación entre la información del Informe Sobre Derechos Humanos, compilada por el Programa de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar versus la aportada por Fiscalía ciudadana no existe concordancia. La revista también está disponible en: https://issuu.com/fiscaliaecuador/docs/fiscalia_ciudadana_nro_38_.compressgob.ec/index.php/serv icios/revista-mensual.html
Universidad Andina Simón Bolívar acusa la dificultad en la recolección de la información requerida al Consejo de la Judicatura. En tanto que, la información publicada en Fiscalía ciudadana es escueta, no ofrece detalle, tampoco explica la metodología empleada ni desagrega los resultados judiciales por etapa judicial. Sobre esta base, para el desarrollo de este trabajo investigativo, se ha tomado dos casos, considerando: la relevancia de los hechos y la aplicación de los tipos penales de sabotaje y terrorismo por el ejercicio del derecho a la resistencia en relación con el 30S. Casos que serán analizados bajo el cristal del derecho a la motivación garantizado en el artículo 76.7.l CRE, para lo cual se examinarán los hechos acusados por Fiscalía, la aplicación del derecho al caso concreto, la prueba actuada en juicio, y, principalmente las razones expuestas por los jueces al decidir las causas.