La prisión preventiva, es una medida cautelar de carácter personal que afecta el derecho de libertad durante un tiempo, la cual sólo procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar el procedimiento penal, como es que el imputado no salga del país, que asista a las audiencias para que estas no sean fallidas. Cuando se dicta la prisión preventiva, durante la investigación procesal hasta la celebración del juicio.
La prisión preventiva será una medida excepcional dentro del proceso penal por ley suprema, por ende es obligación analizar si estos parámetros se cumplen, y en el caso de que no sea así, pues exigir que se cumpla lo que manda nuestro marco normativo, porque a veces parece que se ha constituido en norma, y la excepcionalidad es letra muerta. Como lo ha dicho Hassemer (2003)“es digno de elogio que la discusión acerca de la prisión preventiva no se haya apaciguado: a través de ella se priva de la libertad a una persona que según el derecho debe ser considerada inocente.”(pág. 105)
En los instrumentos internacionales de Derechos Humanos prohíben todo encarcelamiento arbitrario o ilegal, y por otra, establecen la aplicación del estándar del “plazo razonable” para la duración del encarcelamiento preventivo. Sobre esta base, la jurisprudencia interamericana ha sido clara y reiterativa al establecer que la prisión preventiva sólo puede ser utilizada excepcionalmente y jamás como regla general. Su aplicación debe ser ponderada por el juez en cada caso concreto y su procedencia no puede ser presumida en abstracto, por más que dicha presunción tenga origen en una ley, por lo que(COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, s.f) señala en el caso PLAMARA Iribarne Vc. Chile Op. Cit. Párr.198 señala:
Factores de riesgo objetivamente evaluados que den cuenta de ella, en lugar de corresponder a prejuicios o criterios subjetivos de los jueces, de los fiscales o de la defensa. Por esto, se crearon los mecanismos de evaluación de la necesidad de cautela y supervisión de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva, que se conocen en el sistema de tradición consuetudinario como los pretrialservices. (págs. 14-15)
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El principio de proporcionalidad es el que regula esta de diferencia entre una medida cautelar y una pena, sin embargo no solamente se distinguirán por el tiempo que pasen en prisión preventiva debe evaluarse en cada caso concreto después de comprobar que se presentan los supuestos materiales y que exista una necesidad de cautela asociada a los fines legítimos.
La prisión preventiva al consistir en la total privación del imputado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, a una vida digna, a una familia, durante la tramitación de proceso penal le conlleva a la privación de todos los otros derechos ya enunciados. Igual criterio sostenía Roxín (2000, pág. 257) “La prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena”.
Orlando Monagas Rodríguez, sobre la excepcionalidad de la prisión preventiva, manifiesta: “el derecho a la libertad es absoluto y solo por la vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de la libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, del cual no puede ser privado sino en determinadas situaciones permitidas por la Constitución de la República
2.8.- Procedimiento Empleado para dictar la Medida Cautelar de la Prisión Preventiva
Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la
Sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solución, por regla general, es utópica; el juicio oral requiere su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado período de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. La solitud de prisión preventiva será motivada y el fiscal deberá demostrar la necesidad de la aplicación de dicha medida cautelar. El juez de garantías penales rechazará la solicitud de prisión preventiva que no es debidamente motivada. Toda medida de prisión preventiva se adoptará en audiencia pública, oral y contradictoria, en la misma que el Juez de Garantías Penales resolverá sobre el requerimiento del Fiscal de esta medida cautelar y sobre las solicitudes de sustitución y ofrecimiento de caución que se formulen.
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Si el juez de garantías penales resuelve no ordenar la prisión preventiva, y se estableciera que la libertad del procesado puede poner en peligro o en riesgo la seguridad, o la integridad física o psicológica del ofendido, testigos o de otras personas, la Fiscalía adoptará las medidas de amparo previstas en el programa de protección a víctimas, testigos y demás participantes en el proceso penal.
2.9.- Prisión Preventiva Medida excepcional
Siempre que no se trate de delitos contra la administración pública, de los que resulte la muerte de una o más personas, de violación o de odio, la prisión preventiva podrá ser sustituida por el arresto domiciliario en los casos en que la persona procesada sea mayor de sesenta y cinco años de edad, o una mujer embarazada o parturienta, y en este último caso hasta noventa días después del parto. Este plazo podrá extenderse cuando el niño o niña hubiera nacido con enfermedades que requieran el cuidado de la madre, hasta que las mismas se superen
Las mujeres embarazadas privadas de libertad que no puedan beneficiarse con la sustitución de la prisión preventiva, cumplirán la medida cautelar en lugares especialmente adecuados para este efecto.
Si se incumpliere la medida sustitutiva, el juez de garantías penales la dejará sin efecto, y en el mismo acto ordenará la prisión preventiva del procesado. En este caso, no procederá una nueva medida de sustitución. No se debe olvidar que esta medida es excepcional, por lo que se la debe aplicar cuando no exista otra alternativa eficaz para evitar la fuga del imputado, o pueda implicar graves peligros que puedan cernirse en la comprobación de la verdad, por lo que, los sujetos que aplican la justicia deben realizar un análisis exhaustivo, de todo cuanto le incrimine al imputado, una valoración de situación socio- económica y cultural para saber cuan peligroso puede ser y los daños que puede causar al desarrollo del proceso penal como al bien jurídico que la justicia penal protege.
El juez de garantías penales que ordena la prisión preventiva aplicará la excepcionalidad, sin dejar de observar los derechos de la víctima que se encuentran consagrados en el Art. 78 de la Ley Fundamental y la proporcionalidad entre el delito cometido y la realidad del privado de la libertad, en casos concretos.
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Al respecto el italiano Ferrajoli (2005) dice “El peligro de fuga, de hecho, está provocado predominantemente, más que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión preventiva. Si el imputado no estuviera ante esta perspectiva, por el contrario, al menos hasta la víspera de la condena el máximo interés en no escapar y defenderse…”(pág. 558)
2.10.- Principio de Legalidad
Este principio es el parámetro para diferenciar lo que es la medida cautelar de la prisión preventiva con la sanción de la pena; el principio de legalidad prescribe que no hay pena, sin ley; no hay proceso sin juez; no hay sentencia sin proceso; por lo tanto, hace referencia a la ley penal, porque ésta prescribe los delitos y su respectiva sanción que es la pena. Este principio también está señalado en la Ley Suprema en el(Asamblea Nacional , 2008) Art. 76.3 “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento no esté tipificado en la ley como sanción no prevista por la Constitución o la ley”
Para que cumpla con el principio de legalidad la prisión preventiva debe erigirse en lo que está establecido para su duración y en los casos que procede exclusivamente, por ejemplo de acuerdo a la ley no procede cuando la pena para determinado delito no exceda de un año como tampoco en los delitos de acción privada, respecto al tiempo no puede excederse de seis meses, y de un año si los delitos que se persigue traen consigo penas de reclusión. Art. 169 CPP.
El Dr. Giovanni Criollo Mallorga, se refiere a la excepcionalidad de la prisión preventiva como: “la colisión de intereses entre la libertad del procesado versus el posibilitar la administración de justicia, únicamente puede prevalecer la segunda alternativa cuando así lo exijan los intereses del proceso, objetivamente señalados y debidamente fundamentados. En fin, la prisión preventiva, por afectar un importante bien jurídico del individuo como lo es su libertad, necesariamente debe estar debidamente regulada y su afectación sólo debe darse por excepción, cuando para los intereses del proceso sea absolutamente necesario recurrir a ella, dado que se le utiliza en una etapa procesal en que el procesado cuenta a su favor con un estado de inocencia, garantizado en nuestro ordenamiento jurídico como lo hemos visto antes”
Según el Jurista Guayaquileño, Jorge Zavala Baquerizo “las medidas cautelares que privan de la libertad personal constituyen, pues, una seguridad para el Estado y la sociedad. Para el estado, porque evita que el agente del delito prosiga la alteración del orden jurídico que
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el Estado está obligado a mantener; y para la sociedad, por cuanto asegura al defensa de la misma impidiendo nuevos atentados contra los derechos públicos e individuales y ratifican la confianza de los individuos y de la comunidad en el ordenamiento jurídico que los protege”.
Estos autores citados sostienen una línea muy diferente a lo expuesto por Hobbes, la prisión provisional no es una pena sino un acto hostil, contra el ciudadano, como cualquier daño que se le obligue a padecer a un hombre al encadenarlo o al encerrarlo antes de que su causa haya sido oída, y que vaya más allá de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de naturaleza.
Por lo expuesto privación de la libertad no puede preceder a la sentencia, sino en cuanto la necesidad obliga. Carrara, después de haber declarado que la custodia preventiva, considerada únicamente respecto a las necesidades del procedimiento, tiene que tener un tiene corto muy limitado, esto es, lo que sea indispensable para interrogar al procesado y también por necesidades de defensa pública, para impedir que continúen cometiendo violentando el bien público protegido en el derecho penal.
2.11.- El Debido Proceso y la Presunción de Inocencia
Dentro del debido proceso tenemos el Principio de inocencia que responde a dos lineamientos a saber al derecho penal contemporáneo y al derecho constitucional referente a la preservación de la libertad. Tales corrientes encuadran dentro del proceso penal que toda sociedad civilizada y democrática aspira. Hay que saber que influye en estos lineamientos la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la misma que señala “la presunción de inocencia salvaguarda los derechos de las víctimas del delito y lo de la sociedad en general al castigar, con elementos de prueba irrefutables y conforme a Derecho, a quien verdaderamente corresponde alude al concepto garantista de la presunción de inocencia, su tratamiento por los derechos humanos”
Este principio de presunción de inocencia al ser violado con la aplicación de la prisión preventiva, se está violando el debido proceso que no es otra cosa que actuar dentro de proceso judicial de acuerdo a lo prescrito en la ley. Si la presunción de inocencia además de estar señalada en la Constitución vigente Art. 76.2; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos Art. 11; En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 8; Estatuto de Roma Art. 66;
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Código de Procedimiento Penal Art. 4,87,88; Código Civil Art. 32. Como se desprende el principio de inocencia es considera uno de los derechos fundamentales del hombre, por lo tanto es un derecho UNIVERSAL, no solamente consta en nuestra legislación, sino en varios instrumentos internacionales de los cuales nuestro país forma parte; por lo que al aplicar la prisión preventiva se violenta este elemental principio, por lo tanto también se agrede al principio del debido proceso. A todo esto, Francisco Carrara citado por Ferrajoli (2005, pág. 549) sostiene “La presunción de inocencia es como quien dice la negación de la culpa”
Importante es saber que, para poder dictar las medidas cautelares distintas a la prisión preventiva, se deberá estudiar de manera detallada y motivada lo casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley, para que pueda ordenarse tales medidas. Tal es el caso de que una personas que presuntamente se encuentra acusado de violación, y, este detenido con orden de prisión preventiva no podrá bajo ningún concepto solicitar se dicte una medida cautelar distinta de la prisión preventiva, ya que la ley no lo permite 2.12.- Caducidad de la Prisión Preventiva
En consecuencia, la prisión preventiva no puede alejarse de los plazos estrictamente señalados para su vigencia, si de hecho exceden, se debe dejar sin efecto como lo señala la Ley Suprema en el Art. 77.9 y lo ratifica el Art. 169 de la Ley Adjetiva Penal, de esta manera no vulnerar la presunción de inocencia.
En el informe No. 12/96 caso 11245 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Cafferata (2008)“…Para mantener su condición puramente cautelar el encierro procesal solo puede durar un tiempo limitado: el imprescindible para tramitar y concluir el proceso en el que se lo ha dispuesto bajo el único argumento y con el único propósito de proteger aquel peligro. Más allá deberá cesar, aun cuando la sentencia que procura cautelar no se haya dictado en ese lapso…”, luego se pronuncia “O sea que tanto la imposición procesalmente innecesaria del encarcelamiento, como su prolongación más allá de lo razonable, lo desnaturalizarán transformándolo en una ilegal pena anticipada, contraria al principio de inocencia (pág. 90)
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Art. 169 CPP. “Producida la caducidad de la prisión preventiva, en la misma providencia que la declare el juez dispondrá que el procesado quede sujeto a la obligación de presentarse periódicamente ante el juez y la prohibición de ausentarse del país, o una sola de estas medidas si la estimares suficiente, para garantizar la inmediación del procesado con el proceso.”
De lo señalado en el artículo transcrito, se nota que nuestros legisladores están conscientes de la gravedad de la privación de libertad implica al individuo que sufre, por lo que no da más tiempos de dilación del asunto y establece que sea en el mismo tiempo que se produce la extinción de la fecha sea puesta en libertad en el imputado, no da más tiempo; sin embargo en nuestra país sigue siendo costumbre dilatar la situación del imputado, el Fiscal o la autoridad de administrar justicia siempre la retarda. De vital importancia cumplir con este precepto se une el criterio de la:
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado, en relación al plazo razonable contemplado en el art. 8.1 de la Convención, que “Este no es un concepto de sencilla definición. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y c) la conducta de las autoridades judiciales” (Caso Genie Lacayo, del 29-1-97, Considerando 77º. En el mismo sentido, causa “Suárez Rosero”, del 12-11- 97).
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Se debe tener presente que el derecho a ser juzgado en un tiempo prudencial o razonable o a ser puesto en libertad es también un precepto universal así lo expresa el Art. 9.3 del:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 de NN.UU. Basantes (2009) Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.(pág. 299) Existe otros cuerpos legales como la Convención Americanas de Derechos Humanos Art. 7 No.5; Conjunto de Principios para la Protección de todas las formas sometidas a cualquier forma de detención o prisión Principio 11 numerales 1 y dos; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias.
De manifestado por diferentes tratadistas aunque tengan diferentes posiciones para preceptuar a la prisión preventiva como precautelar la presencia del procesado en el proceso penal, y en otros casos poder evitar daños graves al bien público.
El Código Orgánico Integral Penal, adopta una posición distinta, nuevamente visible desde el nombre. Se eliminó la palabra garantías con un efecto más importante que el nominativo, pues si bien el anteproyecto seguía sirviendo de base, se habían realizado cambios sustanciales en el contenido y podríamos decir que el proyecto que presenta el ejecutivo se enmarca en una corriente más bien punitivista. Lo anterior se verifica en algunos planteamientos tales como el complejo sistema de atenuantes y agravantes, que hacía inaplicable las primeras, aumento de penas, juicios en ausencia de la persona procesada, incorporación de un libro dedicado a los adolescentes en conflicto con la ley penal que elevaba las medidas socioeducativas aplicables, entre otros
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Continuando respecto al nuevo Código Orgánico Integral Penal puedo señalar:
La extensión, el nivel técnico de la reforma y por supuesto, las posiciones políticas frente a los derechos humanos, minimizando la propuesta a un tema de qué delitos se sancionan y cuántos años de prisión le corresponden.
Lo que intento decir es que, la sociedad entera tiene una inmensa responsabilidad sobre la reforma penal, que nuestra exigencia desde la visión de víctimas alimenta el discurso político que reclama penas más largas y sanciones más duras, creando una ficción de falsa seguridad con la utilización de “mano dura contra la delincuencia”, que se ocupa solo de la delincuencia de subsistencia, normalmente instrumentalizada por grandes poderes criminales que permanecen intocados. Piense que hoy por hoy el asesinato por precio puede ser sancionado con 25 años de prisión pero menos del 1% de los casos consigue sentencia. Y cuando esta llega, seguramente sancionarán al autor material, dejando sin sanción al autor intelectual ¿Será distinto cuando la sanción sea 35, 40 o 50 años?
Se puede concluir entonces que a pesar de que la Constitución ecuatoriana es considerada como una de las más avanzadas a nivel de la región latinoamericana en cuanto a derechos de las mujeres y de las personas con diversa condición sexo-genérica, y que algunos de