La indemnidad sexual según CASTILLO ALVA, es definida como: “La indemnidad sexual creemos debe entenderse como una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todo ser humano tiene, a un libre desarrollo de su personalidad sin intervenciones traumáticas en su esfera íntima por parte de terceros, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida.”29
Es por ello que debemos entender que actividad sexual se refiriere no solo a ejercer o realizar dicha actividad, sino también a no querer realizar nada, es decir no desplegar acción alguna en referencia a este tema, por ello que es deber y derecho de todo ser humano de tener esta libertad, es distinto claro está la indemnidad que al libertad, pero sin embargo existe de igual manera este derecho dicha libertad.
Si bien es cierto, que conforme lo hemos anotado, todos los delitos contra la libertad sexual son perseguidos de oficio, sin embargo, algunos delitos sexuales como el acto sexual abusivo, violación de menores y actos contra el pudor de menores no pueden ser denunciados por la víctima, debido a la falta de capacidad de ejercicio de sus derechos, por lo que merece de parte del Derecho Penal una protección al respecto a su dignidad como ser humano, es decir, a su indemnidad sexual.
29CASTILLO ALVA, José Luis (2002). Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, Editorial Gaceta Jurídica, 1ra Edición – Lima, Perú, pág. 52.
pág. 35 Es así que en los delitos de actos sexuales abusivos, violación de menores de edad, seducción, y actos contra el pudor de menores, establecidos en los artículos 172, 173, 175 y 176-A del Código Penal respectivamente, el bien jurídico vulnerado es la Indemnidad Sexual.
Es por tener la característica objetiva de la edad cronológica de la persona, que estas conductas son castigadas con una pena más altas.
En todos tipos penales no importa que la víctima, es decir el menor de edad, emita su consentimiento al acto sexual, porque en el caso de los menores de edad, la aceptación a la práctica del acto sexual no tiene validez, siempre habrá violación o actos contra el pudor. Así también tendríamos que realizar la diferenciación que para caso de persona incapaces que sean víctimas de la conducta descrita en el artículo 172 del CP, se entiendo que las agraviadas son personas que no se encuentran en la posibilidad de entender el delito sexual que están sufriendo (anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental).
Si se desea mantener a tales personas lejos de toda injerencia sexual que no puedan consentir jurídicamente, en estricto, no se tutela una abstracta libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual. 30 Ya hemos mencionado que nuestra legislación penal, ha equivocado al comparar la libertad sexual con la indemnidad sexual, ambos dentro del título “VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL”, es por ello que no valemos de la función interpretativa del bien jurídico para poder diferencias ambos bienes jurídicos distintos. Sin embargo, de ninguna manera queremos decir que el Estado Peruano, no protege la sexualidad de los menores e incapaces, por agrupar todos los ilícitos bajo un mismo rubrica, ya que para cada tipo penal las conductas están bien definidas y diferenciadas.
30NOGUERA RAMOS, IVAN (2015) VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL, EDITORIAL JURIDICA GRIJLEY, 1RA EDICIÓN - LIMA, PERÚ, PÁG. 55.
pág. 36 3.4.1.EDAD PARA QUE UNA PERSONA TENGA LIBERTAD PARA DISPONER DE SU SEXUALIDAD.
En nuestra legislación tomando el condición objetiva de la edad cronológica serian al cumplir los catorce años de edad, de esta manera a partir de este momento, el consentimiento del sujeto pasivo, toma un valor completamente relevante, tanto así que si media el consentimiento se excluye la tipicidad, pero no debe rechazarse que en algún caso puede existir este consentimiento por debajo de los catorce años de edad, y negarle importancia, siempre se tendrá que valorar cada caso particular atendiendo a las circunstancias propias de éste. Pero sobre todo, porque no se ha entendido bien que la falta de consentimiento aceptado por la Ley penal, no es violencia ni tampoco amenaza y, a decir de ROXIN, la justicia alemana uso la “voluntad natural” para absolver por supuestamente secuestrar a una mujer enferma mental pero que dio su consentimiento natural.31
3.4.2.HASTA CUANDO EL ESTADO TIENE EL DEBER DE
CRIMINALIZAR CONDUCTAS ASOCIADAS A LA VULNERACIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL.
- Posibilidad de una eventual exención de responsabilidad del autor.
En nuestro ámbito penal, existe la posibilidad de que el juez manifieste la atipicidad de los encuentros sexuales donde medie la voluntad de la víctima. Debiendo en dichos encuentros demostrar más allá de toda duda razonable que en el encuentro sexual ha habido consentimiento y colaboración de la mujer entre los 13 a 14 años de edad en casos donde exista una unidad familiar, tomando como base el principio de auto responsabilidad que permite restringir con interpretación teleológicas el alcance gramatical del artículo 173 del
31SÁNCHEZ MERCADO, MIGUEL ÁNGEL (2011)
EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR
pág. 37 CP. Siendo que dicha conducta del enamorado o conviviente no será relevante penalmente cuando la mujer colaboró prestando su consentimiento para el acto sexual, consentimiento el cual no se habría realizado. Debiendo recordar que el derecho penal es la última ratio, por lo que en estas circunstancias seria innecesaria la acción penal, poner en juego el poder punitivo del Estado Peruano, cuando no se ha puesto en peligro o vulnerado ningún bien jurídico, que interese a la sociedad.
No podemos ser ajenos a lo rápido que ha cambiado la sociedad peruana o arequipeña, con la llegada masiva de la tecnología, y la globalización, hoy un niño de 13 años de edad, no piensa y creen en lo mismo que creía y pensaba un niño de 13 años de edad de los años ochenta, dejando aparte la moralidad, también cambiante en nuestra sociedad, tenemos que asumir que hoy en día muchos menores inician sus encuentros sexuales a los 13 años de edad, por lo que resulta racional aparte de protegerlos, exigirles que auto protejan su ámbito sexual, otorgando o no consentimiento para los encuentros sexuales con sus eventuales parejas, ante tal actitud lo que debe suceder es que la pareja ante la negativa debe abstenerse del acto sexual.
Ahora bien cuando la mujer infringe su deber de protegerse frente a su enamorado o conviviente, otorgándole su consentimiento y aportando su colaboración para poder realizarse el acto sexual, este acto no merece la intervención del Estado, entendiendo que hay falta de necesidad de protección penal en comparación con un acto donde la menor no dio su aceptación, pues la Convención del Niño y Adolescente, exige consultar al menor cuál es su opinión respecto a que su pareja este siendo juzgado y si desea que sea condenada. De esta manera si la propia “victima” ayudo y colaboro dolosamente para la realización del acto sexual, donde media su voluntad para la
pág. 38 realización, y donde debió protegerse, y no lo hace, el “autor” debe quedar exento de pena por este hecho, pese a que existe la condición objetiva de la edad cronológica. 32 No estamos negando que realizando una interpretación literal del tipo penal, dicha conducta calza en el tipo penal, debe prevalecer una interpretación restrictiva basada en criterios de proporcionalidad y fragmentariedad de los bienes jurídicos. Pues el Derecho Penal será siempre la última vía donde se debe recurrir, cuando hay circunstancias que merecen otro tipo de valoraciones. Pues las normas son para interpretarlas sino, no existiría abogados, ni jueces ni fiscales, y podrían resolverse los casos con un programa de computadora, donde ingresa los hechos y al ver que son iguales al tipo penal, de como consecuencia una sanción penal.
32SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel (2011) El Delito de Violación Sexual de Menor en el nuevo Proceso Penal, Editorial BLG, 1ra edición - Lima, Perú, pág. 75.
pág. 39 CAPÍTULO IV
EL PROBLEMA
4.1. LA PRESERVACIÓN DE LA SEXUALIDAD DE UNA PERSONA