EL DERECHO COMPARADO EN EL OTORGAMIENTO DE TENENCIA DE MENORES A

5.2.1. CASO DE ESPAÑA

El Código Civil español, refiriéndose a la situación de los hijos después de la separación de los padres, en el numeral 1) de su artículo 103° señala que “excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”.

Conforme a la norma en mención, si los padres, por circunstancias excepcionales, no pueden hacerse cargo de la custodia de los hijos, el juez puede otorgar a los abuelos, parientes u otras personas, el cuidado de niñas, los niños y adolescentes. Algo similar se encuentra regulado en el Código Civil peruano refiriéndose a la situación de los hijos después del divorcio, cuando señala que el juez, por el bienestar de hijos, puede determinar que se encargue de los hijos una tercera persona, siendo lo más recomendable que sean alguno de los abuelos, hermanos o tíos.

Esta regulación responde a que en España al igual que nuestro país, se encuentra muy arraigado la relación de los abuelos con los nietos, más en nuestros tiempos por la situación de trabajo de los padres, esta situación se viene acrecentando aún más. Como señala Gracia

transformaciones experimentadas en el seno de la familia, el papel de los abuelos y las abuelas ha experimentado una importante mudanza. Las relaciones abuelos/nietos parecen haberse estrechado, ampliado en su contenido, cambiado de significado. En este nuevo contexto social surge la necesidad de regular el derecho a las relaciones personales entre los nietos y nietas y sus abuelos y abuelas. Esta regulación resulta pertinente si tenemos en cuenta que, en muchas ocasiones, los abuelos no actúan como parientes ajenos y distantes sino como protagonistas destacados y más o menos directos en el proceso de socialización de sus nietos. Los importantes lazos personales y emocionales que suelen existir, hacen que el mantenimiento de estas relaciones merezcan ser tomadas en cuenta por el derecho con el fin de garantizar el bienestar y el adecuado desarrollo personal y emocional de los menores especialmente ante situaciones de conflicto grave, crisis y ruptura familiar” (p. 106).

Es así que, en la sociedad española los abuelos pueden decidir solicitar la custodia (tenencia) de sus nietos por una serie de motivos justificados, como cuando los padres han perdido la patria potestad de sus hijos, han fallecido ambos progenitores, los padres por diversas razones se encuentran en una situación que no les permite hacerse cargo de sus hijos, como puede ser por el alcoholismo, drogadicción u otro similar, entre otras razones.

Esta mención legal implica no solo la posibilidad de que los abuelos, familiares y terceras personas, puedan tener la custodia (tenencia) ordinaria de los hijos, sino también que puedan asumir las funciones tutelares de los menores.

5.2.2. CASO DE CHILE

En la normativa chilena se denomina cuidado personal de los hijos o tuición a lo que en nuestro país llamamos tenencia, y viene a ser el “derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía” o “el derecho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor

de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo” (Rol N° 5.341-2006 del 31/10/2006, Corte de Apelaciones Santiago).

En Chile se presentan dos situaciones en las que se tiene que discutir el cuidado personal de los hijos. Uno cuando los padres se encuentran separados y otro cuando los padres se encuentran inhabilitados física o moralmente, por lo que no pueden ejercer el cuidado de sus hijos.

Conforme al artículo 225° del Código Civil de Chile, “si los padres viven separados, a la madre le toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades”. Es decir, lo normal es que la madre tenga bajo su cuidado a los hijos, aunque existe la posibilidad de que ello sea ejercido por el padre, previo acuerdo por escritura pública.

Por otra parte, conforme al artículo 226° del Código Civil chileno “podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes”.

Conforme a esta normativa, cuando mediare cualquier situación que inhabilite al padre o a la madre para ejercer el cuidado de sus hijos, como puede ser la incapacidad física, mental, por cuestiones de alcoholismo crónico, que no les permita velar por el cuidado de los hijos, se permite que la tuición (tenencia para nuestro caso) sea ejercida por otras personas competentes, preferentemente familiares.

Al respecto podemos señalar que la realidad chilena es algo parecido a la peruana, donde el fenómeno del abandono parental va en aumento, ello ha traído consigo el surgimiento de nuevas complejidades familiares, donde muchos abuelos y familiares asumen el cuidado de los niños, nietos o familiares, porque de otra manera estos menores se entregarían a la vagancia, la delincuencia, violencia, entre otros, pudiendo sufrir maltratos o cualquier causa que ponga en peligro al niño.

La situación de la niñez en Chile tiene especiales características. El Observatorio Nacional de Niñez y Adolescencia ha señalado que los niños/as vienen sufriendo “los altos niveles de violencia grave, el abandono, las largas permanencias y las situaciones catastróficas que viven los niños/as institucionalizados” (Diario La Tercera, 05/05/2018). Asimismo, el Consejo Nacional de la Infancia indicó que un 72% de los niños y niñas son violentados en el país. Esta realidad chilena es lo que hace que el cuidado de los niños debe ser prioridad, a fin de salvaguardar el interés superior de los mismos. Es por ello que el juez podrá confiar el cuidado personal de los hijos, cuando los padres no responden o estén inhabilitados, a otra persona o personas competentes, prefiriendo en la elección a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes, sobre todo los abuelos. Estos casos son referentes muy importantes para que en nuestro país también se pueda optar por una legislación que permita, en caso de que los padres no se encuentren en posibilidades de cuidar de sus hijos, previa evaluación por parte de la comisión multisectorial, se pueda otorgar la tenencia a los familiares, y excepcionalmente incluso a terceras personas, a fin de salvaguardar el interés superior del niño, niña o adolescente.

5.3. EL PROCESO DE TENENCIA EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA DE