Derecho de inspección

determinante en la dirección y administración de la sociedad comercial, no podría ejercerse en la forma debida si el consentimiento así expresado no estuviere precedido por el conocimiento de la situación administrativa, económica, contable y jurídica del ente social.

Lógicamente el pronunciamiento del socio o accionista respecto de los asuntos trascendentales en la vida de la sociedad comercial que conoce a través de las deliberaciones de la junta de socios o asamblea general de accionistas, órgano competente para decidir sobre los mismos, sería inocuo e ineficaz, si dicho acto no se encuentra precedido por la mínima información respecto de los mismos que permitan participar en dichas deliberaciones y adoptar prudentemente una posición respecto de las propuestas presentadas por la administración o derivadas de la iniciativa de los demás socios o accionistas.

Igual situación se presentaría respecto de la evaluación de la gestión de quienes han ejercido el gobierno de la sociedad, del control de dicha gestión y de la determinación de la viabilidad o no de las inversiones realizadas y la continuidad de las mismas.

En este sentido el derecho de inspección se circunscribe a la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad con el fin de enterarse de la situación de la sociedad, y de la forma en que esta se gobierna7, abarcando la facultad de exigir

7

información acerca de las actividades de la compañía, dentro de los límites fijados por el legislador en protección de los intereses de la misma sociedad.8

Respecto al derecho de inspección, con fundamento en el régimen legal vigente de las sociedades comerciales en Colombia, para distinguir su núcleo esencial es necesario surtir el análisis de dos criterios que concurren en su ejercicio, a saber:

a) La oportunidad en que dicho derecho es posible ejercerlo dependiendo del tipo social del que haga parte el socio o accionista, y

b) La información de la sociedad comercial a la que tiene acceso el socio o accionista en virtud del derecho de inspección.

El primer criterio corresponde al ejercicio en el tiempo de las facultades derivadas del derecho de inspección, al final o dentro de cada período contable o económico de la sociedad comercial, en que le es posible al socio o accionista llevar a cabo la revisión o examen de la información no objeto de reserva de conformidad con las normas vigentes, que como lo evidenciaremos en la parte especial del presente trabajo, es de carácter permanente en las sociedades de personas – colectiva, comanditarias9 – y en las sociedades de responsabilidad limitada10, mientras que en las sociedades anónimas se encuentra restringido a un período determinado en relación con la época de convocatoria a la asamblea general de accionistas11.

Es conveniente poner de presente que en todos los tipos sociales, con el fin de permitir que el socio o accionista se entere de la situación económica de la sociedad antes de su concurrencia a la reunión del máximo órgano social, en las que se tenga por objeto aprobar cuentas de los administradores o estados financieros, la convocatoria debe surtirse siempre con al menos quince días hábiles de antelación a la fecha de la reunión12.

El segundo criterio atañe al objeto material sobre el que versa el ejercicio de la facultad de revisión o examen concedido por el ordenamiento jurídico a través del reconocimiento del derecho de inspección.

8

REPÚBLICA DE COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 222 de 1995. “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, artículo 48, inciso primero.

9

Código de Comercio, Op. cit., artículos 314, 328 10 Ibid, artículo 369. 11 Ibid, artículo 447. 12

Sobre el particular es conveniente considerar los términos de la última norma de rango legal expedida sobre la materia, cual es el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, que dispone:

ART. 48. — Derecho de inspección. Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.

De la norma transcrita se evidencia que existe expresa limitante al derecho de inspección para revisar o examinar información de la sociedad comercial que verse sobre sus secretos industriales u otra información confidencial concerniente a los derecho patrimoniales no reales ni personales sino pertenecientes a aquella clase de derechos económicos conocidos como inmateriales de gran relevancia para la vida patrimonial de la sociedad (know how).

Adicionalmente, desde ahora es conveniente tener presente que de conformidad con el artículo 446 del Código de Comercio, norma aplicable en principio a las sociedades anónimas, pero de acuerdo a las normas de remisión entre los títulos del libro segundo del Código de Comercio “De las sociedades comerciales”, indirectamente aplicable a los demás tipos societarios, desafortunadamente en forma abstracta señala que las facultades de revisión y examen de la información concedidas por el derecho de inspección se enmarcan dentro del catálogo contenido en el artículo 446 del estatuto mercantil y en los libros oficiales y comprobantes que de conformidad con las normas contables19 debe llevar la sociedad.

En efecto, el artículo 446 establece la siguiente relación de información que debe ser puesta a consideración del máximo órgano social:

ART. 446. —La junta directiva y el representante legal presentarán a la asamblea, para su aprobación o improbación, el balance de cada ejercicio, acompañado de los siguientes documentos:

1. El detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del

19

REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 2649 de 1993, “Por la cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia”.

correspondiente ejercicio social, con especificación de las apropiaciones hechas por concepto de depreciación de activos fijos y de amortización de intangibles.

2. Un proyecto de distribución de utilidades repartibles, con la deducción de la suma calculada para el pago del impuesto sobre la renta y sus complementarios por el correspondiente ejercicio gravable.

3. El informe de la junta directiva sobre la situación económica y financiera de la sociedad que contendrá además de los datos contables y estadísticos pertinentes, los que a continuación se enumeran:

a) Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos, gastos de representación, bonificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquiera otra clase de remuneraciones que hubiere percibido cada uno de los directivos de la sociedad;

b) Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el literal anterior, que se hubieren hecho en favor de asesores o gestores, vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trabajo, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones;

c) Las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas en favor de personas naturales o jurídicas;

d) Los gastos de propaganda y de relaciones públicas, discriminados unos y otros;

e) Los dineros u otros bienes que la sociedad posea en el exterior y las obligaciones en moneda extranjera, y

f) Las inversiones discriminadas de la compañía en otras sociedades, nacionales o extranjeras.

4. Un informe escrito del representante legal sobre la forma como hubiere llevado a cabo su gestión, y las medidas cuya adopción recomiende a la asamblea.

5. El informe escrito del Revisor Fiscal.

Afirmamos la condición desafortunada en la que es posible ejercer el derecho de inspección debido a que si bien es cierto entendemos que con dicha restricción se busca evitar que se causen traumas al desarrollo ordinario de las actividades sociales mediante el engorroso trámite de preguntas y respuestas entre los socios o accionistas y la administración sobre materias inverosímiles para la sociedad y los derechos patrimoniales de quienes a ella pertenecen, también lo es que no siempre toda la información relevante de la sociedad se concreta en los estados financieros y sus anexos.

En este sentido el tratadista José Ignacio Narváez García sostiene que en nuestro régimen jurídico de las sociedades comerciales, el derecho de inspección es un derecho consagrado en forma incompleta “porque casi siempre se circunscribe al examen de los estados financieros y sus anexos” y además porque “los administradores imponen criterios restrictivos por el temor de que los competidores o inversionistas deseosos de adquirir el control accionario, se valgan

de testaferros para conocer secretos industriales o comerciales de la sociedad20”

Sin embargo, el análisis que hacemos sobre las restricciones del derecho de inspección versan sobre el núcleo esencial de este derecho pues dentro de la organización ideal de una sociedad comercial, y en la puesta en marcha de principios de buen gobierno, el ámbito de discrecionalidad de los administradores para brindar o no a los socios o accionistas la información de la sociedad, distinta a los estados financieros y sus anexos, debe encontrarse debidamente reglamentado en los estatutos sociales, de tal forma que se creen las condiciones de equilibrio entre que el socio conozca a plenitud la situación administrativa, contable, económica y jurídica de la sociedad en las oportunidades previstas en la ley y el extremo que la demanda de información se convierta en una coadministración y obstrucción a la gestión de quienes ejercen el gobierno de la sociedad desde los órganos sociales respectivos.

Este punto de equilibrio, necesario y recomendable para el ejercicio armónico de las relaciones entre los socios o accionistas y los administradores de una sociedad comercial, constituye garantía para la participación y protección de los socios minoritarios, razón por la que insistimos en la necesidad y bondades del mismo como contribución de la investigación que adelantamos al idóneo ejercicio del derecho de inspección en cada uno de los diferentes tipos de sociedades comerciales.

De otro lado debemos precisar que el derecho de inspección en cabeza de cada socio o accionista, atendiendo a las especiales calidades profesionales a que cada

20

uno de ellos aspire a acudir para conocer con mayor precisión los asuntos que le interesan, puede ser ejercido por el mismo socio o accionista o por un representante designado para el efecto mediante mandato especial de naturaleza extrajudicial.

Esta posibilidad que facilita y aumenta la efectividad del derecho de inspección se encuentra consagrada en los artículos del Código de Comercio que establecen este derecho en cada tipo social, es decir en los artículos 314 (sociedad colectiva), 328 (sociedades en comandita), y 369 (sociedad de responsabilidad limitada); extrañamente en el artículo 447 ibídem que contempla el derecho de inspección en la sociedad anónima no aparece expresamente la posibilidad de otorgar mandato para la representación, pero no existe fundamento para desconocerla, más aún cuando el término o el tiempo para ejercer este derecho en este tipo social es más reducido que en las demás clases de sociedades.

Sobre el particular encontramos que tal posibilidad de representación si bien no aparece en la norma que consagra el derecho de inspección en las sociedades anónimas, dentro del título VI del Estatuto Mercantil que contiene las normas aplicables a este tipo social, en el inciso 3º del artículo 422, norma referente a la periodicidad y finalidad de las reuniones ordinarias de la Asamblea General de Accionistas, se señalada la posibilidad que el accionista sea representado en el ejercicio del derecho de inspección.21

Finalmente en lo que se refiere a las condiciones de lugar en las que es posible ejercer el derecho de inspección, es claro que este corresponde a la sede u oficinas de la sociedad comercial ubicadas dentro del domicilio principal22, no obstante lo cual es posible que la administración de la sociedad decida adicionalmente atender las solicitudes de información en las oficinas o sedes situadas en los domicilios secundarios de la sociedad.

1.2.1.4 Derecho de retiro. Este último de los derechos políticos, cuyo análisis