El presente trabajo tiene como objetivo pensar en el derecho a la vivienda, previsto en el artículo 6º de la Constitución brasileña de 1988, desde el punto de vista de un Estado Democrático de Derecho, desde la perspectiva de los principios de la supremacía de la ley, del reconocimiento de los derechos, y, principalmente, de los derechos sociales, y de la la dignidad humana, eficiencia pública. En los capítulos anteriores ya trabajamos los principios de la supremacía de la ley, del reconocimiento de los derechos fundamentales.
A partir de ahora, dentro del mismo contexto, optamos por pensar en el derecho a la propiedad y el derecho a la vivienda desde la hipótesis de que es posible separar estos dos derechos. Nos referimos al derecho a la vivienda en los términos albergados en la Constitución de 1988.
De esta manera, el derecho a la vivienda, en el escenario urbano, ocupa el estudio que pasamos a presentar. En ese sentido, la pregunta que nos queremos hacer es la siguiente: ¿En qué medida podemos pensar, en un contexto urbano social, la separación del derecho a la propiedad y del derecho a la vivienda en los términos colocados en la Constitución de 1988 de Brasil? Lo que motiva esta pregunta es: 1) el derecho a la vivienda del artículo 6º, no se puede confundir con el derecho a la propiedad previsto en el artículo 5º, XXII; 2) el derecho a la vivienda del artículo 6º se podría llamar derecho a la vivienda de propiedad especial y, el derecho a la propiedad del artículo 5º, XXII, se podría llamar derecho a la propiedad común.
La opción teórica escogida es la lectura conceptual de los derechos a la vivienda y a la propiedad y, posteriormente, la lectura de los principios de la participación de la sociedad y de dos derechos humanos como principios fundadores de la vivienda social digna.
136 El derecho a la vivienda y el derecho a la propiedad están reglamentados en el texto constitucional, capítulo económico, Titulo VII, artículos 182 y 183, que determinan y orientan al legislador en la reglamentación ordinaria de los derechos a la vivienda y a la propiedad.
La definición de “propiedad” según el diccionario de la Academia de Letras de Brasil dice así: “[…] qualidade especial; particularidade, caráter […] pertença ou direito legítimo […] direito de usar, gozar e dispor de bens, e de revê-los do poder de quem quer que
injustamente os possua”247. Y, para la Real Academia Española “Derecho o facultad de poseer
alguien algo y poder disponer de ello dentro de los límites legales”248. Es posible concluir que el concepto, desde la perspectiva de los dos diccionarios, brasileño y español, coincide con la determinación de la legislación civil de ambos países.
Sin embargo, al tratarse de un derecho fundamental es importante resaltar, en primer lugar, que los Estados están obligados a proveer y proteger con igualdad el derecho a la propiedad para todos. Es decir, el principio de la igualdad figura como premisa para ser calificada como un derecho fundamental. Si decimos que es fundamental, queremos decir que es para todas las personas. Y es por eso que está garantizado en la Constitución de 1988, en su artículo 5º:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...] XXII – é garantido o direito de propriedade.249
Desde un punto de vista teórico-doctrinario la construcción histórica de la propiedad, exclusiva y absoluta, para Mares, [...] não é universal, nem histórica, nem geograficamente.
Ao contrario, é uma construção humana localizada e recente”250. El fundamento de tal
afirmativa se ampara en la propia formación del Estado y del Derecho moderno, surgido en Europa, en el siglo XIII y teorizado a partir del siglo XVI.
247
A. Buarque de Holanda Ferreira, “Novo Dicionário da língua portuguesa”, 2ª ed., Rio de Janeiro, Nova Fronteira. 1986.
248
Real Academia Española, disponible en: <http://www.rae.es/>. Acceso el: 23 jul. 2015.
249
Brasil, “Constituição da República Federativa do Brasil de 1988”. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
250
137 A través de las informaciones que los estudiosos encontraban en todo el mundo se fueron construyendo, paulatinamente, las teorías sobre la propiedad. En ese sentido, se fijó la concepción de que el estado natural correspondía al estado civil en el que las personas eran valoradas por su capacidad de independencia, producción de riqueza y, consecuentemente, capaces de acumular bienes.
En este contexto, la concepción de propiedad marca el mercantilismo que transcurrió durante tres siglos, XVI, XVII y XVIII. Durante estos tres siglos hubo guerras y cambios internos en los diferentes estados. No obstante, el marco jurídico de este modelo de la propiedad moderna es, sin ninguna duda, las revoluciones y el surgimiento de las constituciones nacionales. La culminación de estos procesos fue el surgimiento de una burguesía poderosa, dueña de esta propiedad y, al mismo tiempo, capaz de dictar y cambiar las normas sobre la propiedad.
Las constituciones, a partir de la Constitución francesa de 1793, asumieron la función principal de la organización del estado y del reconocimiento de los derechos. Lo que posibilitó la idea de un derecho único, universal y general que fue legitimado por la organización estatal que pasaba a representar a los ciudadanos. En ese conjunto de derechos, los derechos a la libertad y a la igualdad se consagraron como derechos fundamentales.
Por esta razón, es posible concluir que el Estado Moderno fue construido, teóricamente, para garantizar los derechos de libertad, igualdad y propiedad. En otras palabras, la función del Estado era garantizar la propiedad que necesitaba libertad e igualdad para que existiera. De esta forma, solamente los hombres libres podían adquirir una propiedad porque la idea de propiedad era inherente a la posibilidad de adquirir y transferir esa propiedad libremente. Finalmente, la igualdad entre los hombres libres era esencial para garantizar esa relación. En esa configuración los esclavos y los siervos no estaban incluidos. De esta manera, la propiedad adquiere la condición de un derecho fundamental individual.
En este contexto descrito más arriba la libertad personal no se constituye en un presupuesto abstracto, la verdad es que se constituye en una necesidad contractual, una
138 garantía económica, que tiene el individualismo como fundamento. La Europa del siglo XVIII ya no tenía la relación de servidumbre por eso la acumulación capitalista tenía como exigencia la libertad de los trabajadores que fueron a la ciudad para trabajar como operarios de las fábricas. En América como ya se convivía con la tierra desocupada, ya que no se consideraba al indígena como ocupante de la tierra, se mantuvo hasta siglo XIX el sistema esclavista.
En ese contexto, es importantes recordar, desde el siglo XVI hasta el siglo XIX, a los filósofos como Jean Bodin (1530-1596) Hobbes (1588-1679), Maquiavelo (1469-1527), Locke (1632-1704), Rousseau (1712-1778), Montesquieu (1689-1755) y Bartolomé de Las Casas (1474-1566) que se ocuparon de las cuestiones sobre la sociedad organizada, el Estado, la política, los gobiernos y los derechos en los que el debate de la propiedad siempre aparecía como derecho individual que debía ser asegurado por el Estado. Ellos, cada uno a su manera, marcaron el pensamiento transformador de la época.
Otro pensador importante que se dedicó al estudio de la propiedad fue Santo Tomás de Aquino (1225-1274). Para él, la propiedad podría existir, pero sería un derecho natural, por lo tanto, no se podría contradecir con la idea de un bien común y, además, el propietario tendría la libertad de disponer y la facultad de escoger la manera de entregar la propiedad. En otras palabras, el derecho de usar era un derecho natural de todos los hombres y el derecho de disponer sería un derecho positivo de creación humana.
Locke, en su estudio, retoma la idea de que el origen y fundamento de la propiedad es fruto del trabajo humano, en otras palabras, el poder del bien se ejerce en el momento en el que se agrega el elemento trabajo. Además, Locke profundiza la idea de Santo Tomas de Aquino y llega a reconocer que todo lo que excede va a ser usado por otra persona. En ese sentido el excedente está condicionado a la existencia del riesgo de que se deteriore, o sea, no es que por no usar la propiedad esta pierda sus características, sino la posibilidad de que la propiedad esté en riesgo de deteriorarse si no se usa. Por eso, Locke defiende una estricta relación entre trabajo y propiedad. Así, la posibilidad de acumulación está vinculada a la posibilidad de adquirir, de comprar.
139 En el siglo XVIII, cuando la teoría política pasó a reconocer la propiedad como derecho natural, el Estado volvió a constitucionalizar el instituto de la propiedad de la manera como es conocida hoy en día. En ese sentido, Locke reconocía que, aunque había tierra en abundancia y que su propiedad estaba ligada directamente al propietario en su ejercicio de uso. La producción del sistema capitalista transformó la propiedad en un bien jurídico sometido a una propiedad privada.
Doscientos años después de la teoría de Locke, la tierra ganó estatus de propiedad privada que era reconocida por un contrato y tenía como origen una acción de la administración pública que cedía o reconocía su ocupación. Así la tierra perdió su antigua función de proveedora de alimentos para transformarse en una productora de capital.
Aquí, en términos históricos, podíamos recordar a Voltaire que pensaba que la propiedad privada era una virtud que podía traer beneficios a todas las personas, incluso, a los trabajadores que no podían beneficiarse de la propiedad. Así, a partir del siglo XVIII, el derecho a la propiedad se confunde con la propia propiedad privada. Para Voltaire, propiedad es lo mismo que libertad y, consecuentemente, los hombres libres contratan la fuerza del trabajo de otros hombres y se convierten en propietarios absolutos.251
María Astrid Muñoz Guijosa, en un estudio sobre el concepto tradicional de la propiedad privada, nos dice que:
La doctrina civil […] es prácticamente unánime al definir el derecho de propiedad como el poder jurídico más amplio posible sobre una cosa corporal. Esta definición, no obstante, la referida práctica unanimidad doctrinal, ha suscitado una serie de quistiones, de entre las que considero especialmente relevante la referente al objeto sobre el que el derecho de propiedad haya de recaer. […] la extensión del objeto de este derecho ha sido tradicionalmente uno de los elementos determinantes del propio concepto de propiedad. […] De acuerdo con la definición doctrinal que se acaba de referir, el objeto el que hace recaer el derecho de propiedad queda circunscrito a las cosas corpóreas o materiales, […].252
251
F. Marie Arouet de Voltaire, “Cartas Inglesas: Tratado de metafísica: dicionário filosófico”, São Paulo, Abril Cultural, 1978.
252
M. Astrid Muñoz Guijosa, “El derecho de propiedad del suelo: de la constitución a la ordenación urbana”, Madrid, Thomson Reuters, 2009. p. 41.
140 Más adelante, concluye la misma autora:
[…] el concepto civil de propiedad circunscribe el objeto de este derecho a las cosas corporales, definiéndolo el máximo derecho patrimonial que puede ostentarse sobre un bien, que retribuí a su titular el poder jurídico más amplio posible sobre la cosa corporal objeto de tal derecho. […] la propiedad resulta ser el más amplio poder reconocido por el ordenamiento jurídico sobre una cosa corporal, definición ésta de acuerdo con la cual existe asimismo coincidencia a la hora de caracterizar este derecho, lo que realiza por preferencia a las notas de generalidad, abstracción, elasticidad, exclusividad y perpetuidad.253
El derecho a la propiedad en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales está garantizado en el artículo 1 Protección de la propiedad:
Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas.254
La propiedad privada ha ocupado siempre – y sigue ocupando- un lugar central en el constitucionalismo, sencillamente porque entre los presupuestos en que éste se apoya está la idea según la cual la libertad no es sin la propiedad privada. Esta visión de la propiedad privada como condición necesaria, aunque no suficiente, la libertad ha de ser entendida tanto en sentido individual como colectivo. […] Allí donde no hay propiedad privada, la sociedad civil, incluso en sus aspectos extraeconómico (asociativo, culturales, benéficos, etc.) carece de verdadera autonomía frente al Estado. […] la razón profunda por la que no es posible pensar el constitucionalismo y las declaraciones de derechos haciendo abstracción de la propiedad privada. El valor o bien jurídico protegido por el derecho a la propiedad privada es la posibilidad de acceder a los bienes legalmente susceptible de apropiación por partes de los particulares […] así como de usar y disponer de los mismos siempre de conformidad con las leyes.255
La misma autora, cuando hace una lectura sobre la propiedad, reconoce que algunos derechos fundamentales se caracterizan, preponderadamente, por un carácter económico. Un derecho fundamental representante de esta característica, por excelencia, es el derecho a la propiedad reconocido no solamente por la Constitución Española, sino también por el
253
M. Astrid Muñoz Guijosa, “El derecho de propiedad del suelo: de la constitución a la ordenación urbana”, Madrid, Thomson Reuters, 2009. p. 43/45.
254
Convenio Europeo de Derechos Humanos, disponible en: <http://www.derechoshumanos.net/Convenio- Europeo-de-Derechos-Humanos-CEDH/1952-Protocolo01-
ConvenioProteccionDerechosHumanosyLibertadesFundamentales.htm#a1>. Acceso el: 30 jul. 2015.
255
L. María Diez-Picazo, “Sistema de Derechos Fundamentales”, 4ª ed., Madrid, Thomson Reuters, 2013. p. 507
141 Convenio Europeo. En estos dos contextos, otros derechos fundamentales de carácter económico están garantizados, por ejemplo, el derecho a la vivienda protegida: “[…] o incluso, la situación de hecho de los ocupantes de chabolas frente a daños imputables a la negligencia publica […] y expectativa legitima de adquirir vivienda protegida en los términos fijados por la ley”256
, en la que vamos hablamos más adelante.257
En términos de Brasil, la historia jurídica constitucional marca la primera Constitución de 1824 que repetía el concepto, que hemos trabajado hasta este momento, en el que la constitución reconoce y garantiza la propiedad en toda su plenitud como un bien jurídico privado. En ese sentido, el texto constitucional es, según Bonavides y Paes de Andrade:
Toda análise ao texto da Constituição de 1824 e sua aplicação à realidade brasileira, durante os dois reinados e a fase intermediária de regência, requer necessariamente uma exposição de valores básicos do liberalismo e de seu significado histórico para a sociedade e o Estado.258
A continuación, el 15 de noviembre de 1889, hubo un golpe de estado que ponía fin a la monarquía, destituyó al emperador de su trono y, consecuentemente, se proclamó la república con la Constitución de 1891. El nuevo texto constitucional garantizó el derecho a la propiedad plenamente, aunque había un límite que era la expropiación por utilidad pública que estaba condicionada a una indemnización. En síntesis, el periodo llamado de Primera República fue marcado por los ideales liberales en el sentido de que se trataba de neutralizar, teóricamente, el poder personal de los gobernantes y distanciar, lo máximo posible, el Estado de la Sociedad, como era el axioma del liberalismo.
La Constitución de 1934 marcó la experiencia brasileña del Estado Social, en este periodo los nuevos gobernantes confirmaron los compromisos políticos liberales, aunque
256
L. María Diez-Picazo, “Sistema de Derechos Fundamentales”, 4ª ed., Madrid, Thomson Reuters, 2013. p. 507.
257
J. E. Soriano García, “Hacia la tercera desamortización. (por la reforma de la Ley del suelo)”, Madrid. Pons, IDELCO, 1995. El autor hace una amplia reflexión sobre la relación entre propiedad y legislación urbanística, mostrando como inevitablemente hay que tener siempre en cuenta el dato fáctico de la realidad dada, y al mismo tiempo, como la planificación negativa, esto es, la que ordena planificar todo aquello que no puede utilizar el propietario es un deber inexcusable de las Administraciones Públicas.
258
142 también iniciaron compromisos de reformas sociales. El derecho a la propiedad en la Constitución de 1824, segúnJosé Afonso da Silva:
Não era fácil conciliar os postulados liberais com o sistema de poder centralizador e controlador instituído na Constituição de 1824, que trazia, em seu Art. 179, o rol de direito individuais inspirados diretamente na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.259
Con respecto al límite impuesto a la propiedad privada, es decir, la expropiación por utilidad pública fue ampliado en los casos de estado de necesidad, peligro eminente como, por ejemplo: el estado de guerra. En estos casos las autoridades competentes podían usar los bienes particulares hasta que fuera suplida la exigencia pública, siempre teniendo en cuenta la posible indemnización.
No fue así en la Constitución de 1934, nacida de la Asamblea Nacional Constituyente, que aseguró el derecho a la propiedad con la garantía de la expropiación por necesidad y utilidad pública condicionada a una indemnización. El golpe de 1937 logró una Carta constitucional que terminó después de un corto período de vigencia, en el que no hubo ninguna modificación relacionada a la propiedad.
La Constitución de 1946 marcó el fin del régimen autoritario, que estaba vigente en Brasil desde el citado golpe.La Constitución de 1946 puso fin al periodo infructuoso de la Constitución de 1937. Esta Constitución es el resultado de la Asamblea Constituyente en la que participaron integrantes del Partido Comunista. El resultado de esta Asamblea está íntimamente relacionado con el fin de la segunda guerra mundial, en la que Brasil participó al lado de los aliados. En ese periodo el derecho a la propiedad fue garantizado y se mantuvo el límite de la expropiación por utilidad pública con la previa indemnización. Aunque esta indemnización fue reforzada en el texto constitucional al garantizar que el pago de esta indemnización tenía que ser en efectivo. Celso Ribeiro Bastos entiende que:
259
J. Afonso da Silva, “Poder Executivo na Constituição Imperial do Brasil de 1824”, in Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais. Fundador e Diretor: Paulo Bonavides. Del Rey. Nº I, jan./jun. 2003,
143
A Carta de 1937 nunca chegou a viger. Ela dependia de um plebiscito que nunca se realizou. Destarte, quando a Segunda Guerra já dava mostras de estar se aproximando do seu fim, com a vitória dos países democráticos, Getúlio Vargas, aqui no Brasil, procurou atualizar e compaginar o nosso direito constitucional às novas realidades políticas que o término da Guerra já deixava entrever. Foi assim que logo no início de 1945, através da Lei Complementar, Lei Constitucional n º 9, introduziram-se Emendas na Carta de 1937, sendo a principal delas a fixação da data das eleições para 2 de dezembro do mesmo ano260
Sobre la Constitución de 1934, Bonavides recuerda que:
Com efeito, a propriedade protegida ontem ao extremo pela lei no Estado de Direito do liberalismo, e a seguir exposta aos perigos, busca hoje proteger-se da lei no Estado Social de massas, concentração de capitais e alta tecnologia industrial. A lei já não é serva do indivíduo, mas da sociedade. Deve o Estado, contudo, o abster-se