El artículo IX del TP del Código Procesal Penal establece que “...toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un Abogado de Oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”. Sin duda que esta declaración viene a superar todas las restricciones generadas por el proceso inquisitivo, en donde incluso, aún se aprecian rezagos como el de ocultar la imputación al procesado hasta que después que preste declaración.
También se reconoce el derecho a un tiempo razonable para preparar la defensa, lo que podría traducirse en el derecho a la reserva de la declaración, es decir, del derecho de solicitar declarar en la oportunidad que el procesado considere estar preparado para
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ello. Esto impediría las presiones o coacciones que generalmente son denunciados durante los actos de investigación de la Policía, y pondría en cuestión la actual importancia que le da el nuevo modelo procesal.
Esta garantía se extiende también al uso en plena igualdad de todos los medios de prueba, a ejercer la defensa por si o a través de su Abogado Defensor.
Respecto al ejercicio de la defensa en plena igualdad, sin lugar a dudas que ello constituye una exigencia ineludible del modelo acusatorio, razón por la cual resulta necesario fortalecer la Defensa de Oficio mediante el apoyo logístico respectivo y la capacitación continua en cooperación con los demás actores judiciales del proceso de reforma, a fin de que se pueda competir en igualdad de condiciones con un Ministerio Público fortalecido por el Modelo Acusatorio. Debemos poner atención a que la Defensa de Oficio se institucionalice como un organismo independiente y autónomo, que responda así a la gran demanda de asistencia letrada que presenta nuestro sistema de justicia, y con ello garantizar el ejercicio de la defensa en plena igualdad. Personalmente consideramos que en tanto el Ministerio Público asuma un mayor protagonismo y liderazgo en la persecución del delito, representando los intereses sociales y de las víctimas, la llamada “defensa judicial del Estado” o el Pool de
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Procuradores en temas penales existentes, podrán ser una interesante alternativa para constituir el Ministerio de la Defensa, así, el Estado ya no necesitará quien lo defienda en un proceso penal, pues ello podrá ser asumido plenamente por el Fiscal, como se hace en muchos países.
Lamentablemente, el Código Procesal, ni en el Título Preliminar ni en las Disposiciones finales se ocupa por el tema, es más, en la redacción del artículo IX –confiamos que sólo es un error mecanográfico-, pues mientras se hace referencia al defensor particular en Mayúscula, al mencionar al Defensor de Oficio, se le cita en minúsculas. Lo cierto es que sin una Defensa de Oficio fortalecida, será muy difícil consolidar un juicio verdaderamente adversarial.
Como se verá, el Código Procesal Penal recoge una perspectiva amplia del derecho de defensa, pues todas las partes del proceso penal, sean imputados o no, tienen la garantía constitucional de defensa; resultando necesario advertir que el Ministerio Público no posee un derecho a la defensa, sino un conjunto de facultades o armas para cumplir con su función persecutoria (Maier, 1989:307). Tenemos así que Gimeno, por ejemplo, entiende el derecho de defensa como la garantía fundamental que le asiste a todo imputado y a su abogado defensor a comparecer inmediatamente en la
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instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación, e impugnación necesarios para hacer prevalecer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente (Gimeno et al. 1997:68).
En la definición del profesor español se puede apreciar, preliminarmente, que el derecho fundamental de defensa presenta un desarrollo mucho más extenso que el que podría parecer de primera impresión. Como él mismo dice: “el derecho fundamental de defensa se integra con todo un catálogo de derechos también fundamentales de carácter instrumental” (Gimeno et al. 1997:69). Se advierte así, que el contenido del derecho de defensa sobrepasa, incluso, los derechos que aparecen en la definición de Gimeno y, si bien poseen basamento constitucional –por ser exigencias del derecho a la defensa-, no en todos sus casos resultan siendo, por sí mismos, derechos fundamentales (Bernales & Otárola, 1998:656).
Antes de ocuparnos de las exigencias constitucionales que se desprenden del derecho de defensa debemos dejar claro que para el funcionamiento de esta garantía no es necesario, siquiera, que se haya instaurado un proceso penal formal, es decir, que se haya
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dictado un auto de apertura de instrucción, funciona ya con la mera imputación de la comisión de un ilícito criminal por parte de alguna de las autoridades encargadas de la persecución penal. Como refiere el profesor San Martín, el derecho de defensa de toda persona nace, según el texto constitucional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, basta que, de uno u otro modo, se le vincule con la comisión de un delito (San Martín, 2003:70).
En este orden de de ideas se debe precisar, que si bien queda señalado que el derecho a la defensa constituye en sí un derecho constitucional que debe ser respetado en todo momento a fin de evitar posibles vulneraciones a los derechos del procesado, no todo perjuicio de Indefensión ocasionado a la parte puede resultar del ejercicio de la función jurisdiccional, por el contrario, existen determinados supuestos en los cuales la propia conducta negligente de la parte imputada es la que genera una indefensión, hecho que implica una exclusión del ámbito protector, pues es la misma conducta del imputado la que ha generado el estado de indefensión, no resultando coherente amparar una protección contra vulneraciones generadas por el mismo afectado.
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El Tribunal Constitucional español, mediante la STC 7/2008, de fecha 21 de enero, ha establecido como doctrina que está "excluida del ámbito protector del Art. 24.1 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; y 141/2005, de 6 de junio, FJ 2)".
El derecho de defensa ampara al imputado desde el momento de la primera presunción (material) policial o administrativa de su participación en el evento criminal hasta la definitiva resolución jurídica del conflicto criminal. En este sentido, lo acompaña tanto en sede de investigación preliminar policial, como en los momentos que le corresponden al Ministerio Público, el Juez Especializado en lo Penal y las Salas Penales (Superior y Suprema) que intervengan en el caso. En este sentido, ha resuelto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al establecer que en el caso Castillo y otros vs. Perú, se ha vulnerado el artículo 8.2 D de la Convención Interamericana de DDHH (Derecho a elegir abogado), pues las víctimas no pudieron contar con asistencia legal desde la fecha de su
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detención hasta su declaración ante la DINCOTE, cuando se les nombró un defensor de oficio.
Así también, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, que el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona, el investigado debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la que se recibe su declaración. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo. El derecho a la defensa técnica no puede ser satisfecho por quien a la postre realizará la acusación, esto es, el Ministerio Público. La acusación afirma la pretensión penal; la defensa la responde y rechaza. No es razonable depositar funciones naturalmente antagónicas en una sola persona. En consecuencia, el señor Barreto Leiva tenía, conforme a la Convención Americana, el derecho de ser asistido por su abogado defensor y no por el Ministerio Público, cuando rindió las dos declaraciones preprocesales. Al habérsele privado de esa asistencia, la Corte concluyó que el Estado violó en perjuicio de Barreto Leiva, el artículo 8.2.d de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma.
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Una de las exigencias más saltantes del sentido literal del texto constitucional que consagra el derecho de la defensa (art. 139 inc. 14: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de las causas o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”) se encuentra en el derecho que tiene el procesado a contar con abogado defensor, un profesional en Derecho que coadyuve a su defensa. Garantía ésta a la que se conoce como derecho a la defensa técnica.
El imputado puede realizar de muy buena manera su defensa (material), pues es el principal interesado en impedir que se demuestre su culpabilidad o lograr demostrar su inocencia; sin embargo, dado que el supuesto de conflicto social que ha dado origen a su llamamiento al proceso presenta carácter jurídico, es necesario que su defensa se vea complementado por un sujeto al que se le tiene como conocedor del Derecho; así aquella puede tener mejores perspectivas de éxito.
Lo fundamental de esta variante del derecho de defensa ha llevado a que se requiera -para salvaguardar su efectividad- que el Estado asuma la obligación de dotar de un defensor de oficio a los sujetos
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que no se encuentre en condiciones de asumir el pago del profesional que se habrá de ocupar de su defensa técnica. Se ha denominado a este supuesto: derecho a contar con un Abogado de Oficio.
No obstante lo trascendental de la obligación que se impone el propio Estado de dotar al imputado carente de recursos económicos de un defensor, es necesario poner de relieve debidamente que la garantía de la defensa de oficio se ha convertido en una formalidad ajena a los fines del “favor defensionis” (Tocora, 1990:95). Las grandes masas de desposeídos que se ven involucrados judicialmente ven cerrado el círculo cuando se les asigna un abogado defensor de oficio, pues su labor se reduce a un rol simbólico. Su participación muchas veces se limita a firmar las actas de las diligencias en las que no participa. No presenta ninguna petición, contradicción o impugnación probatoria.
Por eso resulta imprescindible para el éxito del Modelo Acusatorio, la instauración de un verdadero sistema de Defensa Pública49.
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Consideramos en lo personal, que en un sistema acusatorio debidamente legitimado y eficaz, ya no será necesario que el Estado despliegue importantes esfuerzos presupuestales para defender al Estado en asuntos penales, pues el Fiscal cumplirá ese papel, y más bien, lo que se ha venido en llamar “defensa judicial del Estado”, se convierta en el Sistema de Defensa de Oficio, que tanto necesita el modelo acusatorio y miles de justiciables indigentes.
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