Derecho a la no discriminación e igualdad de los extranjeros en el Ecuador

humanos. Con lo que respecto, la a Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 1 señala que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Por otra parte, en su artículo 2 indica que “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de

38

un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”.

Se entiende que la igualdad como una característica de la dignidad y, en consecuencia, se prohíben las distinciones que impidan el goce y ejercicio de derechos y libertades que ostentan los seres humanos en virtud de su dignidad. Este derecho ha sido recogido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros instrumentos internacionales. El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha sido claro al explicar que “las garantías de no discriminación e igualdad en los instrumentos internacionales de derechos humanos prevén la igualdad tanto de facto como de jure. En este sentido, señala que “la igualdad de jure (o formal) y de facto (o sustantiva) son conceptos diferentes pero conectados entre sí.

La igualdad formal presupone que se logra la igualdad si las normas jurídicas o de otra naturaleza tratan a hombres y mujeres, ecuatorianos y extranjeros de una manera neutra. Por su parte, la igualdad sustantiva se ocupa de los efectos de las normas jurídicas y otras y de la práctica y trata de conseguir no que mantengan, sino que alivien la situación desfavorable de suyo que sufren ciertos grupos.

En efecto, por una parte, se reconoce la necesidad de una igualdad formal, conocida también como igualdad ante la ley o igualdad jurídica que “Es la relación que unifica a una clase de sujetos en la titularidad de aquellos derechos –en cuanto reconocidos y garantizados a todos y en igual medida- son llamados “universales” o “fundamentales.” (Pueblo, 2012)

En este caso, le corresponde al Estado no imponer distinciones al goce y ejercicio de tales derechos. Pero por otra parte, se ha constatado que este trato igualitario puede producir aún más desigualdad cuando ciertas características, condiciones o posición de la persona, en la sociedad, son valoradas de forma desigual por la misma. En este caso, se reconoce la necesidad de que los Estados promuevan una igualdad de facto o sustantiva.

Una de las obligaciones primordiales del Estado en relación con el derecho a la igualdad. El Comité de Derechos Humanos ha señalado que “el término “discriminación”, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el

39

idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.

A fin de evitar y enfrentar la discriminación, son necesarias abstenciones y acciones. En relación a las primeras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Corte IDH, ha precisado que “los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibición de emitir leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter, así como de favorecer actuaciones y prácticas de sus funcionarios, en aplicación o interpretación de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razón de su raza, género, color, u otras causales. Pero por otra parte, y esto en relación con las acciones.

La Corte IDH ha señalado que “los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias”. En este último caso, surgen dos tipos de obligaciones positivas:

 La obligación del Estado es realizar acciones tendientes a reducir los efectos de las diferencias que de hecho existen entre las personas, se trata de una obligación de garantía, y, por otro, la obligación del Estado de proteger a las personas de las acciones que otras personas (naturales o jurídicas) realicen y que tengan como consecuencia su discriminación, en este caso hablamos de la obligación de protección.

 En relación con la obligación de garantía, se ha reconocido que “La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de

40

compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”.

Se reconoce entonces que el principio de igualdad implica que el Estado tome medidas para eliminar las circunstancias que producen discriminación. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha indicado que “el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situación general de un cierto sector de su población impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situación.

El concepto de igualdad formal o ante la ley, muy propio de la corriente liberal del estado de derecho, la libertad sustancial parte del reconocimiento de la diferencia real existente entre personas que por cualquier motivo deciden o se ven obligados a dejar su país de origen y que al llegar a otro estado, por lo general se encuentran en indiscutibles situaciones de vulnerabilidad respecto de la población nativa que ha logrado formar, a lo largo de su vida, un modus vivendi que puede otorgarle mayor seguridad y garantías para el desarrollo de su existencia.

Los Estados son quienes adquieran un papel protagónico a fin de adoptar políticas adecuadas para alcanzar una armonía entre derechos particulares del inmigrante, sin que tal garantía pueda perjudicar el ejercicio de los derechos colectivos de los nacionales, escenario en el cual “la libertad del legislador es más amplia ya que puede modular las condiciones de ejercicio 'en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre ecuatorianos y extranjeros, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana.

La Corte Interamericana ha respaldado este criterio al señalar que: el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado. Es decir, los Estados tienen la obligación

41

de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna.

2.3.4. Obligaciones recíprocas entre estado y extranjeros

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos equipara las obligaciones de garantizar tales prerrogativas a toda persona que se encontrase dentro de su territorio, sin importar su calidad de nacional o extranjero. Luego, ni siquiera importaría si su ingreso al país es legal o no, el estatus esencial de persona prevalece por sobre cualquier otra categoría accidental como la del lugar de nacimiento, así la calidad de garante por parte del estado está determinada por la porción territorial sobre la cual ejerce jurisdicción prerrogativa estatal que genera una relación persona-autoridad con las obligaciones equitativas que toda relación jurídica produce.

Así toda persona al adentrarse en un territorio extranjero lo hace de manera condicional, es decir, acepta de antemano el sometimiento al orden jurídico de tal estado y la persona esta consiente que puede ser expulsado de él.

Los derechos del extranjero son un contrapeso necesario frente a las ventajas estatales, donde ambos actúan como límites de contención recíproca. Los primeros al poseer una jerarquía normativa internacional por tratarse de derechos humanos, en cuanto a la segunda, dicha regulación puede ser delegable al ámbito legislativo, cuya legitimidad y eficacia estará condicionada a los primeros por ser éstos, fuente jurídica de jerarquía constitucional.

2.3.5. El derecho a la no discriminación según la Constitución de la República del