Derecho sobre la quinta parte de los bienes del cónyuge

Este derecho, podría ser considerado el más parecido a la figura española de la pensión compensatoria, pues el cónyuge que después de la liquidación de la sociedad conyugal, tenga una peor situación económica frente al otro, tendrá derecho a una parte de sus bienes. Dentro de este derecho, se abren dos escenarios posibles; el primero, que el cónyuge débil económicamente carezca por completo de lo esencial para subsistir, por lo que tendrá derecho a la quinta parte de los bienes del otro; y, el segundo, que el cónyuge sí tenga bienes, pero no de tanto valor como esa quinta parte, entonces tendrá derecho al complemento de ésta.286

Cabe recalcar que esta operación, deberá ser realizada en el ejercicio de la liquidación conyugal, pues los valores que de allí salgan, deberán ser considerados para la atribución de gananciales que corresponde a cada uno de los cónyuges tal y como lo establecen los artículos 112 y 113.

Sin embargo, frente a todo ello, caben excepciones, es decir, que el cónyuge débil económicamente podrá ser acreedor de dicho derecho, ―salvo que sea el causante del divorcio, [pero como excepción a la excepción,][…] el cónyuge que se hallare en los casos previstos en la causal 8 y en el inciso segundo de la causal 11 del Art. 110, conservará este derecho.‖287

Numerales que se refieren respectivamente, a la enfermedad grave y al abandono que hubiere durado más de tres años, en el que cualquiera de los cónyuges puede solicitar el divorcio.

Respecto de ambos, como expresé en el capítulo II, pueden entenderse como desprovistos del elemento de culpabilidad. En el primer caso, la causal de enfermedad grave, es considerada como inculpaba, es decir, que no depende de la voluntad del cónyuge, o el hecho de que éste no ha buscado dicha consecuencia; y, en el segundo

286

Id., Artículo 112.

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caso, en ciertos casos también podría ser considerada como una causal inculpaba, aunque bajo la premisa de que lo estaría solicitando el cónyuge abandonado, ya que él no habría ejecutado el abandono.

Existe un tercer caso, que la ley no consideró para establecer como excepción, y son otro tipo de enfermedad como dejé claro, de igual manera, en el capítulo dos, y son la toxicomanía y la ebriedad consuetudinaria. También pueden ser consideradas como inculpabas, debido a que éstas no son buscadas y tienen una explicación científica por detrás; y más aún, no buscan hacerle daño al cónyuge inocente, a pesar de que en muchos de los casos lo puedan hacer, la mayoría generalmente se da, cuando este tipo de enfermos no se encuentra en estado consciente.

En contraria opinión, apoyando a la posición doctrinaria tradicional, Larrea Holguín considera

[R]adical [la] injusticia contenida en el inciso segundo del numeral 11, [la cual] se refleja en otras numerosas disposiciones, como en esta misma, en efecto, el cónyuge que culpablemente abandona el hogar puede al cabo de cuatro años no sólo conseguir el divorcio, fundándose en su propia conducta ilegal, sino también puede exigir que el cónyuge inocente le entregue una parte de sus bienes.288

Con esta explicación, se puede ver, que aquí radica otra de las diferencias de nuestro sistema de divorcio-sanción versus el sistema de divorcio-remedio de España, tema al que se ha hecho alusión anteriormente, debido a que la culpabilidad de uno de los cónyuges, y su castigo, se traduce inclusive en la parte económica, al no poder ser merecedor de la quinta parte de los bienes o a su complemento, según sea el caso. ―El cónyuge inocente, el cónyuge perjudicado tiene derecho a seguir subsistiendo modestamente, de un modo correspondiente a su posición social, a costa del cónyuge culpable.‖289

Según Larrea Holguín, aunque con el divorcio terminan deberes conyugales como el de alimentos, la ley protege al cónyuge que carece de lo necesario para su congrua

288

J. Larrea Holguín. Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana de Derecho Civil. Tomo III. p. 403.Óp. Cit.

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sustentación y ello equivale ―a una provisión alimenticia, aunque no tiene los caracteres de periodicidad y otros del derecho de alimentos.‖290

A pesar de la disolución del matrimonio, que el divorcio supone, casi todas las legislaciones reconocen que queda en pie, entre los que fueron cónyuges, un derecho de alimentos, que, por regla general, se atribuye al inocente y se hace gravitar sobre el culpable. En esta concepción, esa obligación no deriva ya del matrimonio que ha desaparecido, sino del hecho de haber ocasionado culpablemente el divorcio.291

Clérigo citado por Lovato, nos describe la doctrina del derecho francés, la cual hasta la actualidad reposa sobre el concepto de culpabilidad,a lo que nuestro ordenamiento ha recogido las bases de éste, para hacerlas propias. Éste por su parte, también hace mención al sistema alemán, en donde,

Como consecuencia del principio de culpabilidad sobre el que descansa la constitución del derecho de alimentos entre cónyuges divorciados, si los dos fuesen declarados culpables, no habrá lugar al pago de pensión alimenticia por parte de ninguno de ellos.292

En todo caso, para una mayor explicación del derecho de alimentos protegido por nuestra legislación, revisaré el contenido de algunos de los artículos pertinentes al tema.

El artículo 349 del Código Civil, enumera las personas a las que se deben alimentos y entre ellas se encuentran los cónyuges293; por su parte el 352 del mismo instrumento legal, estipula las excepciones a los beneficiarios de este derecho, las cuales se darán ―[…] generalmente en los casos en que el alimentario se haya hecho culpado de injuria no calumniosa grave contra la persona que le debía alimentos‖294

. Aquí se puede ver reforzado el elemento de culpabilidad, aludido tantas otras veces. Por último, el artículo 358 establece los límites de los alimentos, ―[t]anto los alimentos congruos, como los necesarios, no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo

290

J. Larrea Holguín. Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana de Derecho Civil. Tomo III. p. 403.Óp. Cit.

291

L. Fernández Clérigo. Derecho de Familia en la legislación comparada. En J. I. Lovato. El Divorcio

Perfecto. p. 327.Óp. Cit.

292

Id., p. 328.

293

Código Civil del Ecuador, Artículo 349. 2005.Óp. Cit.

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correspondiente a su posición social, o para sustentar su vida.‖295, lo cual me parece perfectamente lógico, pues el objetivo de esta figura, es la de socorrer al ex cónyuge, mas no a través de la creación de un perjuicio para el alimentario.

Pasando a otro asunto, con semejanza a lo dictaminado por la jurisprudencia española, nuestra legislación, en el artículo 123 del Código Civil, establece que: ―Son irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio y la de divorcio. Lo es también el derecho del cónyuge a que, en caso de divorcio, se le entregue la parte de los bienes del otro, a que se refiere el Art. 112.‖296

Y digo semejanza, pues como se verá más adelante, en España después de haber discutido si es renunciable o no la pensión compensatoria, se ha llegado a la conclusión de que no lo es, al igual que aquí esta figura análoga.

4o. Conforme al Art. 143 del Código Civil son irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio, la de divorcio y el derecho de la mujer a que, en éste último caso, se le entregue la parte de los bienes a que le da opción el Art. 134 del Código Civil; más en el presente caso hay una sentencia ejecutoriada que aprueba la renuncia, sin que exista en nuestra ley recurso alguno para pedir su nulidad.

5o. Cabría objetar, sin embargo que la renuncia fue extemporánea y que sólo declarado el divorcio pudo la mujer, en conformidad con el Art. 135 del Código Civil, pedir la liquidación de la sociedad conyugal y la consiguiente fijación de la cantidad que se le debía entregar de acuerdo con el artículo precedente. Más en este caso habría que concluir que, habiendo Libia Laino propuesto la liquidación y fijación una vez concluído el juicio de divorcio, ha prescrito su acción por el transcurso de dieciocho años.297

Si bien en esta decisión, la Corte Suprema se ha pronunciado diciendo que habiendo sentencia ejecutoriada, que apruebe la renuncia del cónyuge débil económicamente, ésta se entenderá aprobada y por ende, ya no operará su irrenunciabilidad a este derecho; resulta insólito observar que si ha sido la misma ley la que ha establecido que existe irrenunciabilidad de este derecho, se haya podido aprobar dicha renuncia, pues se sabe que toda estipulación en contrario a la ley resulta nula. Entonces en teoría, únicamente cabría la discusión de la prescripción de dicho derecho y no si es o no renunciable. 295 Id., Artículo 358. 296 Id., Artículo 123. 297

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Respecto de la efectividad que pueda tener el derecho a la quinta parte de los bienes hacia el cónyuge inocente, la Corte Suprema ha hecho una analogía, al establecer que puede considerársele semejante a la porción conyugal298, debido a que ésta ha determinado lo siguiente:

El derecho a la porción conyugal queda fijado al tiempo del fallecimiento del otro cónyuge, conforme al art. 1230 del citado Código, y de igual manera al tratarse de la primera de las asignaciones mencionadas, es el momento del divorcio el que debe tenerse en cuenta para establecer el derecho de la mujer en la quinta parte de los bienes del marido, de modo que el aumento o la disminución que estos experimenten posteriormente a las modificaciones que afecten a su valor no pueden beneficiar o perjudicar al mencionado derecho.299

Por lo que independientemente de que el derecho se haga o no efectivo de manera inmediata, el momento que se tomará como punto de partida para establecerlo, será el del divorcio como tal.300 Allí se encuentra otra similitud con el sistema español, debido a que como se mencionará posteriormente, el desequilibrio económico entre los cónyuges, y consecuentemente el derecho a la pensión compensatoria, también es tomado en cuenta desde el momento mismo en el que hay la ruptura del vínculo matrimonial y no después.