EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL ORDINARIA DE DERECHOS E INTERESES.

Art. 75 enuncia la Constitución: Toda persona tiene el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y de celeridad, en ningún caso quedara en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

Sin embargo antes (art. 11, Nro3) proclama que los derechos serán plenamente justiciables y, por esa razón, no podrá alegarse a falta de norma jurídica para justiciar su

50 violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.

Los derechos fundamentales, al ser plenamente justiciables, no tiene frente a si malla alguna que les impida ser objeto de conocimiento, cuando sea del caso, por parte de la administración de justicia, asi haya ausencia de norma jurídica para protegerlo, pues, ni esa laguna jurídica sirve para aceptar su violación, desechar la acción pertinente cuando sea vulnerado o para reconocer su existencia.

Después, dentro de las garantías jurisdiccionales, prescribe lo siguiente:

Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones:

1.- Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución.

En esta norma se positiviza el derecho de la acción ante los tribunales y jueces, pero es necesario resaltar que el constituyente menciona las acciones previstas en la constitución y, por tanto se refiere a las que nacen por derivación de los derechos de protección para ejercerlos defendiendo o amparando los demás derechos fundamentales de todas las personas.

Con estas premisas se sustenta afirmar que el procedimiento que se norma a continuación es aplicable a las acciones de naturaleza constitucional de protección. (Art. 88), de habeas corpus (art. 89 y 90), de acceso a la información pública (art.91), de habeas data (art. 92), por incumplimiento (art.93) y extraordinaria de protección (art. 94).

La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de defensa o de protección de toda persona, con capacidad o sin esta, contra la injerencia de cualquier extraño, fundamentalmente del poder público, en su ámbito jurídico. Aquí no se trata de protegeré derechos fundamentales, sino cualquier derecho. Es el derecho fundamental de todo ente con personalidad reconocida por el derecho exigir tutela judicial para que sus derechos no sean amenazados con lesión o sean afectivamente vulnerados.

La norma de la Constitución, transcrita antes, señala que la tutela judicial comprende el acceso a la justicia, además que se instaure un proceso por un juez imparcial que

51 impida toda indefensión y que, en el caso planteado, de dicte un fallo que sea efectivamente cumplido.

Es decir que la constitución reconoce el derecho de todas las personas a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses (legítimos), sin que en ningún caso pueda producir indefensión, en derecho que comprende el poder de acceder a la tutela como el de obtener una resolución motivada en derecho, sin que interese que sea favorable o desfavorable a sus pretensiones y el de que se ejecute lo juzgado.

Como afirma el profesor Jesús Gonzales Pérez, derecho, por tanto, despliega sus efectos en tres momentos:

1.- El acceso a la Justicia; 2.- En el proceso ya iniciado; 3.- Y, una vez dictada sentencia, en el momento culminante de la ejecución y plena efectividad de los pronunciamientos.

La protección es a los derechos y a los intereses, es decir, a los que no configura un derecho subjetivo. Un interés legítimo es, por ejemplo, el que tenga una persona sobre la defensa del medio ambiente, bien jurídico del cual no es titular, pero el cual pretende su conservación y acciona para evitar su deterioro.

En nuestro criterio acertado que el constituyente haya puesto en dos artículos diferentes a los derechos de protección o de defensa como son la tutela judicial efectiva y el debido proceso, no obstante su conexión intima. Con otras palabras, el artículo 75 reconoce el derecho fundamental a la tutela, mientras que el artículo 76, comprende el debido proceso que solo se entiende satisfecho si se cumple las garantías que son sus concreciones en los numerales 1 y 7, sin el cumplimiento de las cuales no habrá debido proceso ni tampoco tutela judicial efectiva.

La tutela judicial es el nombre con el que se le conoce el derecho a la jurisdicción que es producto de la evolución del derecho al debido proceso por el cual este pasa a regular cada etapa del procedimiento, así, por ejemplo, el acceso a la administración de justicia, asistencia de abogado, derecho a ser oído, derecho a la prueba, sentencia motivada, derecho a los recursos, derecho a la ejecución de la sentencia, etc. Todo este procedimiento cumplido es satisfacción del derecho a un debido proceso, comprendido dentro del derecho a una jurisdicción o tutela judicial. Actualmente, el

52 derecho fundamental al debido proceso, constitucionalmente reconocido, es el que concreta el derecho a la tutela judicial efectiva que tiene toda persona.

2.12 MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS Y SU PROCEDENCIA

Nuestro estado constitucional de derechos garantiza, primero, el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial, imparcial y expedita, de sus derechos e intereses….. Art. 75 CRE; es decir, se ampara constitucionalmente el acceso a la administración de justicia para, en forma efectiva, buscar tutela a los derechos e intereses de cualquier persona. La garantías de la tutela judicial efectiva se integra con los derechos; 1)a la acción, esto es, poder acceder a los jueces; 2) al debido proceso y, 3) al cumplimiento de las resoluciones judiciales.

El Derecho al debido proceso art. 76 CRE, se garantiza en los 7 numerales de ese artículo, pero interesa para efectos de su exposición las específicas garantías que tiene las personas a la que se haya privado de su libertad art. 77 CRE y, concretamente, las siguientes:

La del numeral 1:

La privación de la libertad se aplicara excepcionalmente cuando sea necesario para garantizar la comparecencia en el proceso, para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de juez o jueza competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrían mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas distintas a la prisión preventiva.

La del numeral 11:

La jueza u juez aplicara en forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la privación de la libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicaran de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora (y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada, que no es aplicable al caso tratado de prisión preventiva).

53 a.- Todo juez SIEMPRE PODRA ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.

b.- Todo juez debe aplicar, de forma PRIORITARIA, medidas cautelares alternativas a la privación de la libertad contempladas en la ley, siempre que esta no sea necesaria de acuerdo a las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada.

Conjugando las dos normas no queda lugar a duda alguna que:

PRIMERO.- Los Jueces de lo Penal siempre están facultados a imponer cualquier medida cautelar, cuando no crean necesario expedir el auto de prisión preventiva.

SEGUNDO.- Es mandato constitucional que la prisión preventiva sea postergada como medida ultima de aplicación, pues, en forma prioritaria, debe optar todo juez por cualquiera de las medidas cautelares alternativas a aquellas previstas en la ley y, para ello, son determinantes las circunstancias y la personalidad de la persona infractora. 2.13 PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCION

El principio de mínima intervención penal, tiene aplicabilidad en todos y cada uno de los deberes y atribuciones conferidos por la ley al Fiscal, cuyo límite son: el interés social y la protección de las víctimas; ejes rectores desde los cuales debe partir su ponderación acerca de si la conducta que investiga y, que de hallar fundamentos, acusará, es de aquellas cuyo efecto lesivo podría encontrar solución en otras áreas del Derecho, antes de activar todo el aparataje estatal de administración de justicia penal, por esencia sancionador y represivo.

No debemos olvidar que, por el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal Garantista de última ratio, es de imperiosa necesidad descongestionar los conflictos sociales que habitualmente se ventilaban ante los jueces y tribunales penales; empero, esta afirmación no implica de modo alguno, una potestad discrecional ilimitada del fiscal para seleccionar las conductas lesivas a la sociedad; sino que, con las directrices otorgadas por el legislador para la aplicación del principio de oportunidad, logré emplear el Derecho Penal, en las casos más graves de lesión a bienes jurídicos fundamentales, y se suprima así la hipótesis errada de que todas y cada una de las relaciones humanas conflictivas, merecen de una sanción privativa de la libertad.

54 El principio de mínima intervención establecido en el Código Orgánico Integral Penal que dispone que “La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas, constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.