Inicialmente, debemos reconocer que el Derecho tiene ciertos defectos que le son inherentes y que ponen siempre en peligro su existencia. Es muy poco probable que el Derecho disfrute jamás en la tierra de una existencia continua y no perturbada. Pero debemos cuidarlo. Como uno de los instrumentos más delicados de la civilización, es difícil conseguir su posesión y fácil perderla.
Al efecto, cabe recordar que todo derecho que ha existido en el mundo – dijo Ihering y nos lo evoca Bodenheimer- debió ser adquirido por la lucha; los principios de Derecho que están hoy en vigor han tenido que ser impuestos por la lucha a quienes no lo aceptaban; por ello todo Derecho, tanto el derecho de un
pueblo como el de un individuo, suponen que sus titulares, el pueblo y el individuo, estén constantemente dispuestos a defenderlo.
La capacidad de un sistema jurídico establecido para defenderse contra los asaltos de sus enemigos depende del grado en que logre mitigar o combatir la tendencia a la rigidez y estancamiento que es inherente a la naturaleza misma del Derecho.
El Derecho – dice Bodenheimer- es un término medio entre la anarquía y el despotismo. El peligro de la anarquía consiste en la posibilidad de un abuso arbitrario de poder por parte de todos y cada uno de los individuos. El riesgo del despotismo estriba en la posibilidad del abuso arbitrario de poder por parte de un hombre. ¿Qué opción nos queda? Pues, el tipo ideal de Derecho evitará a la vez los dos peligros. El Derecho en su forma pura y perfecta se realizará – asevera Bodenheimer-en aquel orden social en el que esté reducida al mínimo la posibilidad de abuso de poder, tanto por parte de los particulares como por parte del gobierno.
¿Cómo puede el Derecho llegar a esta meta?, desde una perspectiva formal, únicamente “limitando”.
Por una parte, limitando el poder de los particulares y, por otra, el de las autoridades públicas. Si se limita sólo el poder los particulares, habrá necesariamente un gobierno omnipotente, es decir, algo cercano al despotismo. Si no se limita más que el poder del gobierno, habrá necesariamente individuos particulares o grupos privados omnipotentes, es decir, algo parecido a la anarquía. Ambas situaciones son hostiles al imperio del Derecho. Vemos, como puede apreciarse, que lo jurídico y lo político se unen. Y tienen efectos en el todo social. Valga decirlo así, desde una perspectiva material, en la forma en que las estructuras sociales, las instituciones – clase social, familia, comunidad y
poder- y los problemas sociales – desviaciones sociales, problemas económicos, delitos, trasformación o desintegración de instituciones- influyen en la sociedad65.
Pero ubiquémonos aún más en el tema y partamos de lo esencial para nuestro quehacer en el que la verdad formal y la verdad material no necesariamente se complementan. El derecho surge en el seno de la colectividad y forma parte de ella, creando dos fenómenos paralelos: la Legislación y la Normativa Jurídica.
1. La legislación: puede entenderse como la “ciencia de las leyes”, lo que no sería muy exacto quizás para dimensionar los alcances de la expresión. Esto es, la universalidad, la magnitud, la importancia de la idea en un contexto social específico66.
Para ser precisos, podríamos recurrir a don Guillermo Cabanellas, que en su “Diccionario de Derecho Usual” nos decía que “Legislación” es el “conjunto o cuerpo de leyes que integran el Derecho positivo vigente en un Estado” y continuaba indicando que es la “totalidad de las disposiciones legales de un pueblo o de una época determinada”67. Esto es, todo el Derecho que se ha acumulado en un Estado, gracias al quehacer de los órganos que pueden emitir leyes, particularmente el legislador, que es quien por su naturaleza, o por la naturaleza de su cargo, forma o prepara las leyes, las aprueba, promulga y da fuerza a tales preceptos generales y obligatorios. Así las cosas, comprendemos que puede darse el fenómeno “Legislación” el que es
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Reservados todos los derechos.
66 En el cual, hemos de entender que las relaciones humanas generan formas complejas de correspondencia.
Nota del Autor.
apreciable y analizable desde cuatro puntos de vista o criterios de clasificación: por la extensión de su contenido, en relación al espacio, en relación con el tiempo y por la especialidad.
De allí que el legislador o los órganos que de modo especial puedan emitir leyes, generarán y se enfrentarán, igual que todos los demás seres humanos a una legislación que se comportará así:
Por la extensión de su contenido, la legislación será general, cuando abarca todas las leyes que engloban toda la vida jurídica o bien, será especial o particular, cuando se refiere a las normas de una sola rama del Derecho; en relación al espacio, la legislación será universal, cuando se refiera al
Derecho de toda la humanidad y nacional, cuando se refiera únicamente a las leyes de un Estado;
en relación con el tiempo, la legislación será histórica, cuando se constituya por leyes antiguas y ya no usadas –por lo tanto, no rigen nada- y vigente, cuando la legislación tiene fuerza –coercibilidad y coacción- y es aplicable a la vida actual.
Y finalmente, por la especialidad o especialización, entenderemos que existen tantas “legislaciones” como ramas jurídicas. Agregamos esta última, porque las primeras tres nos resultan clarificadoras del ámbito de la legislación, pero ésta nos orientará de mejor manera para entender que hay un cúmulo de leyes muy grande, que es de alguna manera un punto de interés al estudiar este tema.
2. La Normativa Jurídica por su parte, en cuanto totalidad del Derecho Positivo, abarca el conjunto de las disposiciones legales y administrativas vigentes sobre un tema, así como la jurisprudencia de los tribunales.
Tanto la Legislación como la Normativa Jurídica son un cartabón que nos sirve como referencia, como parámetro para decidir las acciones a tomar, buscando la eficacia en nuestras acciones, procurando enmarcarnos en lo que señalan las leyes. Tanto la una como la otra, son fruto de la actividad de sujetos que las han constituido como normas.
Vemos dos aspectos institucionales en esto. Están involucrados entonces, tanto el aspecto institucional a cargo de la creación de leyes, como el aspecto institucional a cargo de la aplicación de las mismas. En esa línea de ideas y teniendo presente la concepción piramidal fruto del pensamiento de Hans Kelsen, en la que normas superiores decrecen en generalidad al desarrollarse y plasmarse en normas inferiores, resulta que el Derecho tiene actos bifrontes. Dice José M. Delgado Ocando68: “todo acto de producción jurídica es bifronte”.
Sabemos que los contratos, por ejemplo, permiten en primer lugar hacer realidad la voluntad de las partes y en segundo lugar responden a institutos contemplados en leyes superiores. Esto es un claro ejemplo de la “bifrontalidad” a que nos referimos y que es del conocimiento de los estudiosos del Derecho.
Pero de igual manera, las sentencias y las resoluciones administrativas, como actos de producción jurídica, son, por una parte, la aplicación de una norma jerárquicamente superior y por otra parte, la creación de una norma más baja en el contexto de la pirámide mencionada. Se hace realidad la teoría de la norma individualizada que manejara el maestro Carlos Cossio, como complemento de su
68 Las resoluciones judiciales y elementos de la sentencia, en Curso de Capacitación sobre Razonamiento
teoría egológica del Derecho. En la producción escalonada del Derecho, adquiere sentido toda la normatividad, todo el sistema jurídico. Y dicha producción escalonada, tiene una expresión en el momento en que el legislador desarrolla, por ejemplo, las normas constitucionales y crea normas ordinarias o genera unas reglas. Así las cosas, él coadyuva a la generación del derecho objetivo implantando y arreglando las normas. Aparece obviamente la noción de Derecho Positivo, cargado de normas que aparecen luego de una iniciativa, de una discusión que permite su correspondiente aprobación, que se sujetan a sanción y luego a la promulgación y publicación para poder iniciarse su vigencia69. Pero
coadyuva en solitario, relacionado con las instancias que tienen iniciativa de ley es cierto, pero asumiendo el proceso desde la soledad y lejanía de su despacho o en el encierro de su sede parlamentaria.
Esas leyes que se crean y se aplican deben estar en consonancia con lo que los grupos necesitan y a la vez, demandan.
Por democrático y representativo que sea un Estado, los legisladores se verán solos en un momento dado, en el sentido de que ellos habrán de asumir la tarea70 de atender lo relativo al acto por el cual determinados órganos del Estado
someten a consideración del Congreso o parlamento un proyecto de ley en calidad de iniciativa, para luego deliberar acerca del mismo a fin de determinar si debe o no ser aprobado, luego de lo cual pueden aceptarlo.
Asumen también la responsabilidad de trasladarlo en su caso al poder Ejecutivo para que éste decida si acepta o no la iniciativa. Y de darse el primer caso, que proceda a su reconocimiento formal. Luego vendrá la publicación a fin de hacer posible su conocimiento a través de los medios que estén señalados para tal propósito. Y en esa soledad, los legisladores verán surgir la nueva norma
69 DORANTES TAMAYO, Luis Alfonso Filosofía del Derecho, Editorial Harla, S.A.
De C. V., Pp. De la 84 a la 91.
que, como derecho vigente habrá de ser obligatoria por la declaración de la autoridad competente71. Las normas jurídicas que ordenan o prohíben una
determinada conducta son fácilmente reconocibles e incluso sencillas de diferenciar de otros tipos de normas aunque aquellas pueden tener cualquier contenido, incluso el de normas morales, religiosas o de otro tipo, porque por el solo hecho de ser sancionadas y promulgadas por el Estado, ya se han convertido en jurídicas, pero cuando las normas estatales no prohíben u ordenan una conducta, sino que la permiten tácita o expresamente, la posibilidad de reconocerlas o de diferenciarlas se torna difícil, si no imposible. Recordemos el Derecho de Libertad mencionado por varios autores y en las legislaciones: Todo lo que no está ordenado ni prohibido por la ley estatal, está permitido72. Allí se encuentra el problema de que frente a la sujeción a la ley, aparece el misterio de la libertad humana.
La ley es creada por el legislador, esa es una primera realidad, para regir la vida de la sociedad.
Hay un halo que rodea al legislador y que surge de la idea de que él es el llamado única y exclusivamente a atender lo legislativo – idea que trasciende a todo el aparato estatal-. Hay una idea de monopolio legislativo en manos del Estado, misma que es permanente en la obra de Kelsen, por ejemplo73. En la producción escalonada del Derecho, el juez genera normas individualizadas y por su parte, los contratos tienen también ese carácter.
Pero existen otras fuerzas jurídicas que como manifestaciones sociales, inciden en los componentes estáticos y dinámicos del Derecho, a las cuales no se les puede ni se les debe negar validez, mucho menos obviar su existencia. Dada
71 Id., P. 37.
72 DORANTES TAMAYO, Luis Alfonso Filosofía del Derecho, P. 224.
73 Basta recordar sus trabajos más importantes, la Teoría General del Estado, la Teoría Pura del Derecho y
la imperfección humana, es dable pensar que para regir su vida en sociedad, tiene que sometérsele a una norma y por lo tanto a un poder político, pero en razón de la libertad, el ser humano puede actuar y actúa, generando más normas en razón de sus necesidades. La mejor forma de afrontar estas fuerzas jurídicas es conocerlas. Cabe aquí la reflexión de Daniel Herrendorf74: “Los juristas
limitados por abismos doctrinarios y conductas científicas de las que no pueden salirse, no pueden producir más que lo que se ha producido hasta hoy en esa misma línea...los que viven y crean el derecho son las personas, los unamunianos seres de carne y hueso que viven cada día de la vida con dolor, con felicidad, con angustia, con dichas, con desvelos... el derecho, como vida humana...y como forma de cultura, requiere de nuevos estímulos, esto es, nuevas maneras de pensar que descompriman una ciencia bastante agobiada por sí misma”.