219. INTRODUCCIÓN AL TEMA DE LAS ACCIONES PATRIMONIALES DEL ACREEDOR; MÉTODO SEGUIDO EN ESTA OBRA.— El patrimonio del deudor constituye la garantía común de los acreedores; es, en efecto, la masa de bienes que responde por las deudas del titular. Los acreedores tienen el derecho de hacer ejecución de esos bienes y a cobrarse de ellos. Esta solución se funda en que el acreedor ha tenido en cuenta al contratar la solvencia económica del deudor, es decir, la cuantía y solidez de su patrimonio.
Empero, es necesario hacer dos salvedades: en primer lugar, no todos los acreedores están en pie de igualdad para el cobro de sus créditos; esto se vincula con el estudio de los privilegios, que haremos en los núms. 256 y s.; en segundo término, no todos los bienes del deudor son ejecutables por los acreedores; hemos estudiado este tema juntamente con la teoría general del patrimonio en el Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 746 y s., adonde remitimos.
Establecido el derecho del acreedor a ejecutar el patrimonio del deudor (bien sea por sentencia dictada en juicio ordinario, bien sea por la presentación de un título que traiga aparejada ejecución), puede demandar judicialmente el embargo y venta de los bienes del deudor, para cobrarse con su producido. La ejecución puede ser individual (acción ejercida separadamente por cada uno de los acreedores) o colectiva (caso del concurso o quiebra).
Además de la acción directa de ejecución y venta de los bienes, los acreedores cuentan con la enérgica protección que les brindan las acciones subrogatoria, revocatoria y de simulación. La ubicación propia de las dos últimas acciones es la materia de los vicios de los actos jurídicos, en donde, en consecuencia, las hemos estudiado (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 1200 y s. y núms. 1172 y s., respectivamente); de la acción subrogatoria nos ocuparemos a continuación.
I. ACCIÓN SUBROGATORIA (ver nota 1) /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= - JD_V_111510480 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document- frame.htm&2.0&p= - JD_V_111510480 1115/10480 § 1.— Nociones generales 1115/220
220. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.— Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos que tiene contra un tercero, sea por generosidad, por espíritu liberal, por negligencia o porque en verdad no tiene interés. Detengámonos en esta hipótesis, que es la que ahora nos interesa más. Supongámonos una persona cargada de deudas y que, a su vez, tiene un crédito contra un tercero. Carece de interés en gestionar su cobro, porque cuando ese bien ingrese a su patrimonio será inmediatamente aprehendido por sus propios acreedores.
Mientras el deudor es solvente, sus acreedores no tienen interés en que ejecute los derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su interés es evidente. La ley les reconoce el derecho de subrogarse en los derechos del deudor y de intentar a nombre de éste las acciones que posee contra terceros. Esta es la acción llamada subrogatoria (porque el acreedor se subroga en los derechos del deudor), oblicua o indirecta (porque no se trata del ejercicio de las acciones por el verdadero titular, sino por un tercero).
De esto resulta que la ley brinda al acreedor una suerte de contralor sobre las actividades económicas de su deudor; cuando éste incurre en lo que CLAPS llama un “pecado de acción o comisión” (enajenación de un bien para perjudicar fraudulentamente a su acreedor), se le reconocen las acciones revocatoria y de simulación; cuando incurre en un “pecado de omisión” se le otorga la acción subrogatoria (ver nota 2). Todas estas acciones tienden a defender la garantía de pago de sus créditos, que es el patrimonio del deudor; en particular, la subrogatoria se propone aumentar esa masa patrimonial, acrecentando las posibilidades del acreedor de hacer efectivos sus derechos. 1115/221
221.— El Código trata de la acción subrogatoria en el art. 1196 , que integra el Título referente a los efectos de los contratos. Es una ubicación inadecuada, porque la acción se concede a cualquier acreedor, sea o no de origen contractual. Debió ubicarse entre los efectos de las obligaciones en general.
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222. ORIGEN HISTÓRICO Y DERECHO COMPARADO.— Los orígenes de esta acción son muy oscuros. Algunos autores los hacen remontar a la bonorum venditio o al pignus ex causa judicati captum del derecho romano o bien a un rescripto de Caracalla (L. 2, Cód. 4, 15). Pero lo cierto es que todos estos textos tienen una muy remota vinculación con nuestra acción, que recién aparece configurada con precisión en las Costumbres Normandas (art. 278), según las cuales “sucediendo que el deudor renuncia o no quiere aceptar la sucesión que le ha sido deferida, sus acreedores
podrán hacerse subrogar en su lugar y tendrán derecho para aceptarla y ser pagados con dicha sucesión hasta la concurrencia de la deuda”.
Del antiguo derecho francés pasó al Código Napoleón (art. 1196), y de ahí a la mayor parte de los Códigos modernos (italiano, art. 2900; español, art. 1111; paraguayo, art. 446; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1295; portugués, arts. 606 y s.; en cambio, no la legislan los Códigos alemán, suizo, austríaco, brasileño, chileno, colombiano, mexicano).
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223. NATURALEZA JURÍDICA.— Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurídica de esta acción. Las principales teorías son las siguientes:
a) Es una cesión tácita de las acciones por el deudor al acreedor (ver nota 3), teoría difícil de admitir porque la ley reconoce esta acción aun en contra de la voluntad expresa del autor.
b) Es una cesión o mandato legal (ver nota 4); tampoco parece posible admitirlo, porque si el acreedor obrara como mandatario sus actos le serían oponibles al deudor (lo que no es así, a menos que haya sido citado a juicio) y los gastos del juicio serían por cuenta de éste, lo que tampoco es exacto, pues el acreedor obra en su interés y corre con los gastos del juicio.
c) El acreedor obraría como procurator in rem suam (ver nota 5). Se ha hecho notar, con razón, que esta teoría implica la pretensión de hacer revivir una institución muerta. Fue éste un recurso introducido en el derecho romano para hacer posible la transmisión de los créditos; ocultaba una cesión bajo la apariencia de un mandato y el procurador actuaba como dueño exclusivo del negocio. Nada de esto hay en la acción subrogatoria, pues el dueño de los derechos y acciones sigue siendo el deudor.
d) Es una acción ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgada por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos por la ley para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que, ante el tercero, el actor accione en nombre y lugar del deudor (ver nota 6). Esta teoría parece describir con sentido más realista la naturaleza y modus operandi de esta acción, sin forzar una asimilación a otras instituciones que carece de sentido porque, de todas maneras, no se le aplica su regulación legal sino que está regida por una que le es propia.
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224. CARÁCTER: ¿ES UNA MEDIDA CONSERVATORIA O EJECUTIVA?— También se ha discutido su carácter: ¿la acción subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta?
a) Para algunos autores es conservatoria (ver nota 7), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del deudor. Esto en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con relación al tercero contra la cual se dirige la acción, ésta tendrá carácter conservatorio o ejecutivo, según los casos: así, si sólo se trata de trabar un embargo preventivo, será conservatoria; si de realizar bienes, ejecutiva. Pero esto se refiere al carácter de la acción contra el tercero y no a la acción subrogatoria en sí misma, que es lo que ahora nos interesa.
b) Para otros es ejecutiva, pues importa una especie de expropiación del deudor, consumada en beneficio del acreedor (ver nota 8).
c) Para otros, finalmente, se trata de una acción mixta: tendrá carácter conservatorio si el acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de garantía o de instrumento de pago futuro; y ejecutivo, si lo que se persigue es el pago inmediato (ver nota 9). Todas estas teorías se revelan insatisfactorias. La acción oblicua no es evidentemente una medida simplemente conservatoria, desde que el acreedor se inmiscuye en el patrimonio de su deudor y tiende a realizar un bien que le pertenece. Tampoco puede decirse que sea ejecutiva, pues la acción está fundamentalmente enderezada a impedir la pérdida de un valor y no importa necesariamente poner en movimiento las vías de ejecución. Hay que concluir que se trata de una acción sui generis, no asimilable a las figuras clásicas de medidas conservatorias o ejecutivas (ver nota 10). Es verdad que a esta concepción se le ha reprochado que nada resuelve ni aclara (ver nota 11). Por nuestra parte, creemos que este reproche está inspirado en la preocupación, tan frecuente entre los juristas, de asimilar nuevas instituciones a otras viejas figuras típicas. Pero esa asimilación carece de sentido si no es para aplicar a esa institución el régimen legal de las otras; y desde que la acción subrogatoria tiene un régimen propio, tal asimilación carece de sentido y no hace sino confundir las ideas en vez de aclararlas. Por el contrario, nos parece decididamente clarificador partir de la base de que se trata de una institución especial, dotada de reglas propias, y que como tal debe ser considerada y aplicada.
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225.— La acción subrogatoria es individual, vale decir, es ejercida por cada uno de los acreedores, en defensa de sus propios intereses; pero en caso de concurso o quiebra del deudor, cesa ya el derecho de sus acreedores de intentar esta acción, porque en ese supuesto el síndico actúa como representante del deudor y de sus acreedores y es él quien está legalmente habilitado para ejercer todas las acciones que competieran al deudor fallido (ver nota 12).
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§ 2.— Acciones y derechos que pueden dar lugar a la acción subrogatoria
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A.— PRINCIPIO GENERAL 1115/226
226. LA REGLA DEL ART. 1196 .— Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona (art. 1196 ). El principio es, por consiguiente, que todos los derechos patrimoniales del deudor pueden ser ejercidos por sus acreedores por vía de la acción subrogatoria. Por simple vía ejemplificativa, añadiremos que
pueden cobrar los créditos que tenga el deudor contra terceros, reivindicar bienes muebles o inmuebles (ver nota 13), pedir la división de condominio, solicitar medidas conservatorias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la nulidad de actos jurídicos que perjudiquen a su deudor, oponer la prescripción (ver nota 14), hacer valer el carácter confiscatorio de un impuesto (ver nota 15), impugnar por usuraria la tasa del interés pactada por su deudor (ver nota 16), aceptar herencias a nombre del deudor (art. 3808 ), iniciar (ver nota 17) o activar (ver nota 18) el juicio sucesorio, demandar por colación (ver nota 19), etcétera.
Pero esta regla general está sujeta a diversas excepciones que estudiaremos en los números siguientes. /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document-frame.htm&2.0&p= - JD_V_111510510 /ar/lpgateway.dll?f=id&id=DT%3Ar%3A1a23eb&t=document- frame.htm&2.0&p= - JD_V_111510510 1115/10510 B.— LAS EXCEPCIONES 1115/227
227. ENUMERACIÓN.— La acción subrogatoria no es aplicable: a) a las acciones de carácter extrapatrimonial; b) a las llamadas meras facultades del deudor; c) a los derechos patrimoniales inherentes a la persona; d) a los derechos inembargables.
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228. ACCIONES EXTRAPATRIMONIALES.— Los derechos y acciones extrapatrimoniales escapan a la acción subrogatoria. Esto resulta muy claro cuando se trata de una acción completamente desprovista de significado económico, pues entonces el acreedor no tendría interés alguno en ejercerla. Pero, a veces, estas acciones tienen repercusiones patrimoniales. Así, por ejemplo, una acción de reclamación de estado, de filiación, de divorcio, de nulidad de matrimonio, puede implicar el reconocimiento de derechos a una sucesión o a una masa patrimonial, que incorporada al patrimonio del deudor vendría a permitirle al acreedor el cobro de sus créditos. No obstante ello, estas acciones deben considerarse inherentes a la persona (art. 1196 ) y, por tanto, excluidas del campo de aplicación de la subrogatoria (ver nota 20). Lo impone así una razón de buen sentido. En todas estas acciones hay implicadas cuestiones mucho más hondas que un mero interés patrimonial, de modo tal que no resulta legítima la actitud del acreedor que, invocando un interés pecuniario, pretende inmiscuirse en las relaciones de familia o en los problemas de estado civil de su deudor.
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229. DERECHOS PATRIMONIALES INHERENTES A LA PERSONA.— Tampoco pueden ser objeto de la acción revocatoria aquellos derechos que, aunque de naturaleza propiamente patrimonial, sean reputados por la ley como inherentes a la persona (art. 1196 ). Tales acciones sólo pueden ser ejercidas por su titular. Para apreciar si tienen este carácter de inherentes a la persona, lo decisivo, dice JOSSERAND, no es ni el origen ni el fundamento del derecho, que puede ser esencialmente pecuniario, sino el caso de conciencia que representa su utilización, su puesta en
práctica (ver nota 21). Esta es la regla general, aunque a veces la ley excluye a los acreedores del ejercicio de esta acción por más que el caso de conciencia no sea claro, en virtud de otros motivos que hacen aconsejable esa solución. Tienen ese carácter: a) el derecho de revocar una donación por causa de ingratitud del donatario (art. 1864 ) o por inejecución de los cargos (art. 1852 ); b) el derecho del esposo de revocar la donación hecha en las convenciones matrimoniales, por las causas establecidas en los arts. 1234 y 1236 (ver nota 22); c) el derecho de hacer valer la reversión condicional en las donaciones (art. 1842 ); d) el derecho de demandar la exclusión de un heredero por causa de incapacidad o indignidad, que nuestro Código acuerda únicamente a los parientes llamados en lugar del excluido o en concurrencia con él (art. 3304 ; véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, nº 121); e) el derecho del vendedor de hacer valer el pacto de preferencia; f) el derecho de los autores a publicar o a hacer representar sus obras literarias o teatrales (ver nota 23); g) el de los socios a oponerse a la disolución de la sociedad (ver nota 24).
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230. CASOS DUDOSOS.— Se ha discutido la procedencia de la acción subrogatoria en los siguientes casos:
a) Daños y perjuicios derivados de hechos ilícitos. No se duda de que cuando los daños han recaído sobre los bienes del deudor, la acción es procedente (ver nota 25); pero sí se discute su procedencia cuando se trata de daños sufridos en la persona misma del deudor. Hoy predomina la opinión de que no se trata de una acción inherente a la persona, y que los acreedores pueden hacerla valer por vía de subrogación (ver nota 26); sólo debe exceptuarse el daño moral, cuya reparación no es concebible que sea demandada sino por el propio afectado (art. 1078 ) (ver nota 27). Por igual motivo queda excluida la acción por daños y perjuicios resultantes de calumnias o injurias (ver nota 28).
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231. b) Acción de nulidad fundada en el dolo o violencia sufrida por el deudor.— Se ha dicho, para sostener la negativa, que sólo la víctima puede saber si realmente ha mediado dolo o violencia, desde que se trata de estados íntimos, cuyo conocimiento escapa a terceros. Pero no es así. Nada se opone a que un tercero pruebe acabadamente el dolo o la violencia; si la propia víctima no acciona, es porque carece de interés o quizá porque aún está atemorizada; pero ello no puede obstar a que sus acreedores accionen en su lugar (ver nota 29).
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232. c) Pacto de mejor comprador.— El art. 1397 luego de establecer que puede ser cedido, agrega que los acreedores del vendedor pueden ejercer ese derecho en caso de concurso. ¿Significa ello que no pueden individualmente ejercer la subrogatoria? Predomina el criterio de concederles la acción (ver nota 30). Es razonable que así sea, porque la circunstancia de que la ley sólo haya mencionado el supuesto de concurso, no implica negar la posibilidad de accionar por vía oblicua si se dan en el caso los presupuestos generales de esta acción.
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por vía subrogatoria, porque ellos carecen de interés en bienes que, de cualquier modo, no pueden ser objeto de embargo y ejecución (ver nota 31).
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234. LOS LLAMADOS DERECHOS-FACULTADES.— Los autores clásicos hacen también la excepción de las llamadas meras facultades, que distinguen de los derechos adquiridos por el deudor; sólo estos últimos darían lugar al ejercicio de la acción subrogatoria (ver nota 32). Entre las facultades que quedan excluidas de su ámbito de aplicación, se mencionan:
a) Las facultades de administración. Los acreedores no pueden substituir a su deudor en la administración de sus bienes, so color de que los administran mal o con negligencia; no tienen facultades para obligarlos a alquilar bienes que permanecen desalquilados o a administrar sus intereses de acuerdo a un sistema más eficiente (ver nota 33).
b) La facultad de aceptar una oferta de contrato, aunque se tratara del ofrecimiento de una donación (ver nota 34).
Pero es unánime la opinión (que en nuestro derecho positivo ha tenido sanción legal expresa, art. 3808 ) de que la aceptación de una herencia o legado puede hacerse por los acreedores del heredero por vía subrogatoria, porque, se afirma, en estos casos hay ya un derecho incorporado al patrimonio del deudor por el solo hecho del deceso.
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235.— Estamos de acuerdo con estas soluciones, pero no con su fundamento. Hemos dicho en otro lugar cuán imprecisa es la noción de derechos adquiridos (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, 4ª ed., t. 1, núms. 143 y s.). Ella no permite fundar sobre base cierta la distinción entre los derechos-facultades, que no dan lugar a la subrogatoria, y los otros derechos, que permiten accionar por esta vía. Así, por ejemplo, no resulta claro que el derecho de impugnar por confiscatorio un impuesto o por usuraria la tasa del interés, pueda ser considerado como derecho adquirido, ya que ese derecho será extremadamente dudoso mientras no haya sentencia judicial que lo reconozca. Y, sin embargo, la jurisprudencia ha admitido en tales casos la acción oblicua (véase nº 226). Por el contrario, no parece discutible que el derecho de aceptar una oferta de contrato está adquirido desde el momento que la oferta se ha hecho (aludimos, desde luego, no a los derechos que surgen del contrato, sino al de aceptarlo); no obstante lo cual, el derecho de aceptar la oferta no puede ejercerse por vía subrogatoria.
La razón por la cual estos supuestos deben ser excluidos de la acción subrogatoria es otra. Esta acción no se propone reconocer a los acreedores el derecho de sustituir al deudor en sus actividades. No pueden negociar ni contratar por él. No pueden reemplazarlo en la vida de sus negocios. No se convierten en jueces de lo que le conviene o no conviene hacer. Es por ello que no pueden prestar su consentimiento a un contrato en lugar del deudor; ni pueden tampoco sustituirlo en el cumplimiento de un contrato, aunque sea en mira a una contraprestación que les interese (ver nota 35). Lo único que ellos pueden hacer es ejercer un derecho que el deudor tiene abandonado y cuyo ejercicio no implica comprometer la responsabilidad o la actividad futura del deudor. Esto explica que ni siquiera pueden aceptar donaciones por su deudor; aquí se compromete al deudor con un deber de gratitud hacia el donante, originándose obligaciones jurídicas y morales, que exceden largamente el papel jurídico de nuestra acción.