Derechos fundamentales y marco legal vigente

Si bien hemos concluido que parte de los problemas que se derivan de la doctrina de la state action son fruto de la distinción público/privada, lo cierto es que su crítica no ha contribuido a explicitar de mejor forma los requisitos de la XIV Enmienda y de la Bill of Rights en general. Como hemos revisado, la crítica a la distinción busca desdibujar la frontera entre lo público y lo privado, proyectando conclusiones normativas para el campo de protección de los derechos fundamentales425. El problema ha radicado en las incoherencias de la doctrina de la state action y su pretensión de ampliar el radio de protección de determinados derechos.

Ahora bien, la tutela de los derechos fundamentales, en el marco de las relaciones entre privados, no requieren únicamente de una ampliación de la extensión de las disposiciones constitucionales. Como hemos revisado en el capítulo I, los derechos fundamentales, al ser conceptuados como principios, obedecen a la lógica de mandatos de optimización en el marco de

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las posibilidades fácticas y jurídicas. En una relación dialéctica con otros enunciados iusfundamentales, los principios construyen un contenido tutelado que no es determinable a priori o con independencia de las leyes vigentes, la sistematización de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales426; todas ellas articulan los contenidos de principios (potencialmente) en pugna. Por esta razón, la optimización de los mandatos contenidos en los enunciados iusfundamentales, puede provenir, por ejemplo, de legislaciones sobre derechos civiles, acotando, de esta forma, las competencias de los tribunales federales y estatales, y estableciendo, por otra parte, las soluciones o remedies que se estimen pertinentes, según sea el caso. Es lo que ha hecho el Congreso de los Estados Unidos, al intentar potenciar la tutela de los derechos constitucionales a través de diversas actas de derechos civiles. Si bien esta posibilidad estuvo cerrada en el siglo XIX –como lo demostraba el precedente Civil Rights Cases427- la alternativa de regular materias de discriminación cambió con la apertura constitucional que brindaba la cláusula de comercio interestatal428. La posibilidad de intervenir en la esfera privada había sido negada en un principio, como lo demuestra Lochner, pero posteriormente se permitió optimizar mediante reglas legales los enunciados iusfundamentales de igualdad.

Otro punto relevante en esta materia, radica en la construcción del common law de acuerdo a los principios iusfundamentales. Nada en la doctrina de la state action impide que el derecho de los contratos, de propiedad o de daños se configure a la luz de los preceptos constitucionales, dada su máxima fuerza jurídica que irradia a todo el ordenamiento, cubriendo por cierto el derecho que emana de las sentencias de los jueces. Como lo habían advertido algunos autores, en la concepción liberal clásica, se entendía que el Derecho privado tutelaba debidamente los derechos de los ciudadanos429. Ello denota una preferencia por el legislador en el desarrollo, 426 ALEXY, R. 1989 (1983); SOBREVILLA, D. 1996. pp.107-111. 427 109 U.S. 3 (1883). 428

Sobre esto, véase supra II, 2.3.

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Chereminsky, en cierta forma, postula esto. Para este autor, aplicar los principios constitucionales a la conducta privada no significa que toda conducta privada debe enfrentarse con los mismos estándares que se le exigen al Estado (CHEREMINSKY, E. 1985. 551p.). Frente a la tesis que sostiene la exclusividad del legislador civil y penal en la protección de los derechos de las personas, Chereminsky replica que esta objeción ignora el hecho que si el derecho penal y de daños de un estado provee suficientes remedies, entonces no hay una vulneración a la cláusula de debido proceso de la XIV Enmienda (ibíd.). En cierta forma, no hay exigencia de ponderación de los principios en juego si el legislador protege debidamente los derechos fundamentales.

protección y limitación de los derechos fundamentales. Sin embargo, y menos en una tradición de common law, el juez no deja de estar llamado a utilizar los derechos fundamentales como razones de segundo orden en la adjudicación de litigios civiles. En cierta forma, las reglas legales reciben un respaldo de los principios para constituirse en razones excluyentes frente a otras razones430. La reformulación del common law, en esta línea, permite una articulación judicial del derecho privado en concordancia con los principios iusfundamentales431.

Es por ello que, tanto la legislación como el common law, deben ser interpretados e integrados a la luz de los derechos fundamentales. En esta línea, Summers ha escrito sobre la interpretación de las reglas en el sistema estadounidense. Según este autor, frecuentemente, en el caso de potenciales conflictos entre un contenido sustantivo orientado por estándares constitucionales, por una parte, frente a un cuerpo legal, por la otra, la única forma de evitar la invalidación de la legislación es interpretándola de manera que incluya el contenido sustantivo en pugna432. La Corte Suprema, en el marco de sus potestades de control constitucional, puede ajustar los contenidos del derecho infraconstitucional en concordancia con los principios iusfundamentales.

Ahora bien, en el caso de la eficacia horizontal de los derechos y su relación con el marco legal vigente de un estado, existe una conexión directa con la revisión de validez de las normas infraconstitucionales. Precisamente, la prohibición de la XIV Enmienda, en su literalidad, se dirige a que los

Desde el punto de vista internacional, puede revisarse a HORAN, M. 1976. Contemporary Constitutionalism and Legal Relationships between Individuals. The International and Comparative Law Quarterly, 25(4):852ss.

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Sobre esto véase a RAZ, J. 1991 (1975). Razón Práctica y Normas. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. pp. 39ss.

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Es por esto que, es posible trazar una distinción entre los grupos de casos que señalan una complicidad estatal por alentar conductas privadas atentatorias de derechos, de aquellos que establecen imputabilidad constitucional del Estado respecto de actuaciones privadas en el caso de meras autorizaciones legales. Quizás sea conveniente recordar la distinción que hace Goodman al respecto. Criticando al profesor Brest, Frank Goodman afirma que debe distinguirse entre dos significados de “autorización”. Para él, cuando el Estado autoriza a un particular para actuar en su nombre o de su parte, existe responsabilidad constitucional por la acción privada radicándose en la agencia estatal. Pero cuando el Estado sólo permite o no interfiere (y en ese sentido débil, “autoriza”) las acciones de los individuos privados difícilmente pueden ser atribuidas al Estado. GOODMAN, F. 1982. 1338p.

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SUMMERS, R. 1991. Statutory Interpretation in the United States. En: MACORMICK, N. y SUMMERS, R. (eds.). 1991. Interpreting Statues. A comparative study. Brookfield, Darmouth. 443p.

estados no adopten medidas que menoscabaran los derechos de los ciudadanos. Es por ello que el control que la SC ejerce, a nivel federal, en la constitucionalidad de las normas, es vital para asentar un umbral mínimo de protección iusfundamental. Kay ha señalado, por ejemplo, que el escrutinio constitucional debe dirigirse, exclusivamente, al proceso de creación de normas (lawmaking process)433 y dentro de este concepto incluye, tanto los estatutos legales y el desarrollo de potestades constitucionales, como las reglas que generan las Cortes federales y estatales en el marco de sus poderes del common law434. El referente constitucional, en los términos que hemos revisado, se conecta directamente con el modelo legalista435, dejando fuera las conductas de los agentes estatales que violan el derecho ordinario y las conductas de los privados que se encuentran meramente permitidas por ley436.

Según Tribe, existen dos formas de cuestionar la constitucionalidad de las leyes en los casos tradicionales de state action: el primero busca demandar los agentes estatales que poseen el poder –en virtud de las normas infraconstitucionales en cuestión- de poner a los privados en una posición de afectar derechos fundamentales, como en el caso de la delegación de funciones gubernamentales o la institución de poderes monopólicos437. El segundo caso, nuevamente para cuestionar ante las Cortes la constitucionalidad de una norma, consiste en demandar al ofensor primario en una Corte estatal –aún si es privado- y buscar la revisión de constitucionalidad ante la SC, si la Corte estatal invoca la norma cuestionada para negar una reparación438.

En ambos casos hay una revisión dentro del referente constitucional del modelo legalista. Ahora bien, la revisión puede tener diferencias de aplicación. En este último punto, en consecuencia, hay dos niveles de aplicación de los derechos fundamentales. El primero radica en la aplicación directa de normas iusfundamentales para evaluar la constitucionalidad de 433 KAY, R. 1993. 342p. 434 Ibíd., 343p. 435

Véase, supra II, 5.2.

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Ibíd., pp. 344-346. Las conclusiones de Kay se conectan directamente con el marco analítico que proponen Horton y Alexander. El tratamiento particular, bajo este modelo, de los casos emblemáticos de la doctrina de la state action, no determina la solución sustantiva de las razones esgrimidas pero si clarifica el radio de acción de la Constitución y los derechos fundamentales en el contexto del derecho ordinario.

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TRIBE, L. H. 1985. 255p.

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una norma de inferior jerarquía. En este punto, la ponderación, el juicio de proporcionalidad y la garantía del contenido esencial de los derechos juegan un rol de corrección normativa de las reglas legales (y judiciales). Esta forma de aplicación de los enunciados iusfundamentales es lo que Gardbaum denomina eficacia horizontal indirecta fuerte439. En el caso que se declare inconstitucional una norma, la parte que amparaba su posición en dicha norma carece de un derecho por lo que el caso debe ser resuelto a favor de la otra parte.

De igual modo, y en un nivel más tenue de aplicación, si se determina que la norma es válida, la decisión final viene mediatizada por la aplicación de los principios como razones de segundo orden. La ponderación que se realiza en la concretización de los contenidos de los conceptos abiertos del derecho privado, se hace considerando los principios en pugna y elaborando una regla –en el holding de la sentencia- que permita subsumir casos posteriores, bajo la lógica del precedente.

Tanto el primer como el segundo nivel de aplicación de los principios, en este contexto, se conecta directamente con el enforcement que las Cortes ejecutan a partir del subsistema de los derechos fundamentales.