Derechos vulnerados a NNA víctimas de reclutamiento ilícito, a

del proceso penal especial de justicia y paz.

A continuación, se estructurará y presentará un análisis sobre los derechos que están en riesgo o que han sido vulnerados a NNA víctimas de reclutamiento ilícito, con ocasión de su participación en el proceso penal especial de justicia y paz ya descrito, a partir de referentes normativos definidos en instrumentos como la Convención de los Derechos del Niño y el Código de Infancia y Adolescencia.

La identificación de estos derechos vulnerados, parten del análisis realizado en el capítulo anterior a las sentencias del Tribunal de Justicia y Paz por hechos de reclutamiento, respecto del rol de la víctima, el cumplimiento de las obligaciones por parte del agresor-perpetrador y la reparación del daño.

A manera de ejemplo, se identificó que la ineficiente o insuficiente identificación de las víctimas de reclutamiento ilícito, que fueron reconocidas como víctimas en el marco del proceso penal especial de la ley 975 de 2005, fue un elemento común en las sentencias estudiadas que a su vez, configura una vulneración a varios derechos fundamentales, reconocidos desde la Convención de los Derechos del Niño, como por la Constitución Política de Colombia y el Código de Infancia y Adolescencia. En su orden, estos derechos son:

4.1.1.1. El derecho a la identidad.

El artículo 8 de la Convención de los Derechos del Niño, numeral primero, define los elementos esenciales del derecho a la identidad y determina

136 expresamente el alcance de las obligaciones de los Estados en su garantía y

protección, de la siguiente manera: “1. Los Estados Partes se comprometen a

respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.”

Considerando que, la identificación plena es un elemento esencial del derecho a la identidad, es evidente que, en los casos donde estos NNA no fueron identificados plenamente por el proceso penal especial, se configura una vulneración a este derecho, por lo que no duda en afirmarse, que en este caso, existió un deber por parte de la Fiscalía General de la Nación, de garantizar su plena identificación, que no fue cumplido a cabalidad.

En este orden, señala el artículo precitado de la Convención en su numeral segundo: “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.” Sin embargo, tampoco existe evidencia dentro de los fallos estudiados, del desarrollo de medidas o de órdenes específicas para garantizar su identidad y protección como su comparecencia al proceso penal especial, para garantizar sus derechos como víctimas.

4.1.1.2. El derecho a la participación.

Garantizar la participación efectiva de los NNA en los procesos que les afecten, de carácter judicial o administrativo, es un derecho reconocido en la Convención de los Derechos del Niño; en este sentido, el numeral segundo del artículo 12 de la Convención de los derechos del niño señala:

“Artículo 12. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o

137 de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

Respecto del análisis de las sentencias estudiadas, puede afirmarse que, no se encontró evidencia fáctica sobre el reconocimiento y garantía en el ejercicio de este derecho, respecto de los NNA reconocidos como víctimas de reclutamiento, lo que permite concluir que la invisibilización de estas en el proceso penal especial fue doble: en primer lugar, por no haber sido identificadas plenamente en el desarrollo del proceso, tal como se señaló en el punto anterior y por no garantizar su participación efectiva en el curso del mismo.

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con fundamento en el artículo 12 precitado y la Observación General Núm. 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño, que destacó la relación entre el principio del interés superior y el derecho del niño/niña a ser escuchado, definido a través de la Opinión Consultiva OC - -17/02, observa respecto de su contenido, que se trata de un derecho aplicable a cualquier clase de procedimiento judicial donde un niño o niña se vea involucrado; sin embargo, la garantía para su ejercicio debe observar el cumplimiento de ciertas previsiones y/o obligaciones por parte del operador jurídico (administrativo o judicial), responsable de garantizarlo. En resumen estas son:

 Considerar las condiciones específicas del niño/niña, evidentes o

coherentes para su edad y respecto de los derechos de que es titular. Señala la Corte textualmente:

“En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta

138 ponderación se procurará el mayor acceso del menor de edad, en la medida

de lo posible, al examen de su propio caso.”131

.

 Informar al niño o a la niña del derecho que le asiste de ser informado

sobre el derecho que tiene de ser escuchado directamente o a través de representante.

 En casos de conflicto entre el padre y la madre, el operador debe buscar

que la representación de este se haga a través de alguien ajeno al conflicto.

 Y por último, advierte sobre la urgencia de no vincular al niño o a la niña

al proceso a través de sus declaraciones, más allá de lo estrictamente necesario, para evitar en este proceso, formas de revictimización de cualquier índole.

Por último, con el objeto de delimitar el alcance de este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reproduce apartes de la observación general número 12 del Comité de los Derechos del Niño sobre el derecho a la participación, respecto de las advertencias para garantizar su correcto ejercicio:

“i) “no puede partir[se] de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones”; ii) “el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto”221; iii) el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado; iv) “la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los asuntos, las opciones

y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus

131 Caso ATALA RIFFO Y NIÑAS vs. CHILE. Sentencia de 24 de febrero de 2012, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Supra 199. p. 64.

139 consecuencias”222; v) “la capacidad del niño […] debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso”223, y vi) “los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica”, por lo que la madurez de los niños o niñas debe medirse a partir de “la capacidad […] para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e

independiente”132

.

De otra parte, no debe perderse de vista que en el marco del derecho interno colombiano, la ley 906 de 2004 (código de procedimiento penal), definió en su artículo 11 los derechos que deben ser reconocidos a cualquier víctima en el marco de un proceso penal. Algunos de estos derechos son los siguientes:

“Artículo 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código. En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:

a) A recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno; b) A la protección de su intimidad, a la garantía de su seguridad, y a la de sus familiares y testigos a favor;

c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;

d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas; (Nota: Este ordinal fue declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-516 de 2007.).

(…)”.

Por lo anterior, se concluye que la garantía del derecho a la participación a NNA en el marco de procesos judiciales, encuentra fundamento tanto en

140 instrumentos internacionales de protección, como en las normas procesales penales colombianas, que, como se deriva del análisis y descripción de los instrumentos más relevantes señalados en los capítulos 1 y 2 de este escrito, son de obligatoria observación.

4.1.1.3. El derecho a su reconocimiento como víctimas.

Aunque en el marco de las sentencias analizadas, todas las víctimas de reclutamiento ilícito identificadas y en relación a las cuales se tomaron medidas específicas en sus fallos, eran mayores de edad al momento de dictar estas sentencias, debe identificarse como aspecto negativo el hecho de que ni el Tribunal responsable de los fallos de estas sentencias, ni autoridad judicial administrativa o investigativa alguna, identificó estas víctimas al momento de su desvinculación del grupo armado, lo que significa que la desprotección de los NNA referidos en las sentencias, fue absoluta.

Por lo tanto, puede concluirse que de haberse identificado cualquier ser humano menor de 18 años en este proceso, su participación hubiera podido garantizarse en el marco del proceso penal especial definido a través de la Ley 975 de 2005, lo que significa también que la intervención de las autoridades judiciales fue tardía, en relación con las necesidades inmediatas y urgentes de la mayoría de estas víctimas.

4.1.2. Elementos de revictimización identificados en las medidas