3. Formas de desafectación
3.3. Desafectación tácita
La desafectación tácita se presenta cuando los bienes del dominio público dejan de poseer tal carácter, por la cesación de esa calidad dada por un hecho exterior que apartan la cosa de su destino público, con el consentimiento de la autoridad competente.96
Esto quiere decir que un bien de dominio público puede ser desafectado tácitamente, por el simple transcurso de acontecimientos que alejen el destino público para el cual fue concebido y afectado, sin que existan declaraciones de la autoridad administrativa de por medio.97 “[E]l abandono muy prolongado de parte de la Administración Pública, agravado por la total ausencia de los más elementales trabajos de mantenimiento requeridos esencialmente por el uso público no se efectúa o es de muy difícil realización, podría interpretarse como desafectación tácita de la cosa”.98
95 Ibíd., 181
96 Dromi, Derecho Administrativo, 656.
97 Eduardo García de Enterría, “Sobre la imprescriptibilidad de dominio público”, Revista de
Administración Pública, 13 (1954): 15, https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2111928.pdf.
Existen autores como Miguel Marienhoff, que en sus obras “Tratado de Dominio Público”99 y “Tratado de Derecho Administrativo, Tomo V”,100 asimilan la clasificación
de la desafectación tácita como a la desafectación por hechos en bienes de dominio público, en las cuales no existe indispensablemente un pronunciamiento formal del Estado acerca de dicha desafectación, y la misma puede generarse por hechos o circunstancias en las que la autoridad pública ha dado su consentimiento, no de manera expresa, o ha guardado silencio ante dicha circunstancia.
Ante lo manifestado, debo indicar que si bien es cierto la desafectación puede producirse de manera general por hechos, ya que la posición teórica en mención así lo demuestra, sin embargo en la práctica siempre debe existir un acto administrativo a través del cual se reconozca dicha desafectación. Hay que entender que la desafectación de un bien del Estado no se puede concebir como un proceso que se da de forma automática, el Estado no puede perder de manera fácil los bienes que están afectados al dominio público. Si la desafectación se produce por hechos, dicha desafectación se traducirá en la emisión de un acto administrativo por parte de la autoridad pública en el cual se reconoce la desafectación en mención. Ejemplo de lo manifestado puede darse en la marginación en libros a su cargo que daría el registrador de la propiedad, respecto de un bien inmueble que haya sido desafectado por hechos, y que se encuentre dentro del dominio privado del Estado o de un particular.
No se puede confundir la desafectación por hechos con la desafectación tácita, ya que si bien es cierto en que no existe un pronunciamiento de forma expresa por parte del Estado en las dos clases de desafectación señaladas, sin embargo en la desafectación por hechos deben confluir una serie de acontecimientos, generados ya sea por la naturaleza o por el hombre, que afectarán la individualidad o la integridad del bien para que opere dicha desafectación; mientras que en la desafectación tácita se plantea el descuido e inclusive hasta la negligencia del Estado frente a bienes que son de dominio público, sin embargo en su estado de abandono han dejado de cumplir un destino público.
Bajo esta concepción se determina que el no uso inmemorial es una forma de desafectación tácita, ya que existe una desafectación de un bien de dominio público artificial por hechos humanos, en la cual a pesar de que un bien de dominio público, cuya titularidad es del Estado y se encuentra afectado al uso público, es usado por un particular para su propio beneficio, con el beneplácito de las autoridades públicas. En concordancia
99 Ibíd.
con este pensamiento se establece que no existe la desafectación mediante prescripción101,
porque un particular no puede estar ni si quiera en posesión de un bien de dominio público que se encuentra fuera del comercio, gracias a sus características como lo es la inalienabilidad e imprescriptibilidad.
Mientras que existen autores como Eduardo García de Enterría, que en sus apuntes “Sobre la imprescriptibilidad de dominio público”102, dan una categoría propia a la
desafectación tácita, indicando que inclusive la posesión abusiva de un bien de dominio público por parte de un particular, podría derivar en la prescripción del mismo. Así el autor en mención señala que si la posesión de un particular sobre un bien de dominio público, conlleva a que dicho bien se aparte de su función propia por la cual fue afectado, con el consentimiento de la autoridad pública, en este caso opera la desafectación tácita, y por ende el bien al pasar a un régimen jurídico de dominio privado, en el cual son susceptibles de comercio, la posesión del bien deja de ser abusiva, y la continuada posesión sobre un bien de dominio privado concluirá en la adquisición del mismo por un particular por prescripción.
Igualmente de manera comparada, podemos observar como la desafectación tácita opera en la Sentencia del Recurso de Casación 967/2012, sustanciada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, con sede en Madrid. El representante legal de la entidad pública denominada “Administrador de Infraestructuras Ferroviarias” interpone una demanda solicitando se declare titular del dominio de la Finca 4108 de Barajas, la cual se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre Infraestructuras Industriales S.A. (Infisa) y Lubrima S.A., solicitándose también la nulidad de cualquier acto mediante el cual dicho inmueble haya sido adquirido. Se detalla así que la finca era de propiedad de la entidad Corralejos S.A., que pasó a denominarse Infisa S.A.; en el año 1955 el predio en mención, fue expropiado y pagado se justo precio, con el fin de prestar un servicio público ferroviario, por ende se construyó en dicho inmueble una vía férrea para abastecer de combustible al aeropuerto de Barajas. En el año 1993 Infisa S.A constituyó una hipoteca en esa finca, inmueble que posteriormente fue rematado, siendo adquirido por Lubrima S.A., actual propietario. Se detalla que en el año 1983, cesó de manera definitiva
101 Ecuador, Código Civil Codificación 2005-010, Registro Oficial 46, Suplemento, 24 de junio de
2005, art. 2392. El 1.o inc. del art. 2392 del Código Civil, define a la prescripción de la siguiente manera:
“Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”
el servicio ferroviario por dicha vía. También el fallo señala tres circunstancias en las cuales se puede presentar la desafectación tácita:
a) cuando no se ejecuta la obra o no se establece el servicio que motivó la expropiación, b) cuando realizada la obra o establecido el servicio queda alguna parte sobrante de los bienes expropiados y c) cuando desaparece la afectación de los bienes o derechos de las obras o servicios que motivaron la expropiación, pudiendo ser la desafectación expresa, mediante acuerdo de la Administración, o tácita, deduciéndose de otros acuerdos o actos que claramente impliquen dicha expresión de voluntad.103
En el presente caso se aplicó el literal c) estableciéndose que a pesar de que la estructura de la vía antigua continúa en el finca, sin embargo es evidente que desde el año 1983 no se presta el servicio ferroviario para la cual fue afectada, por tanto la desafectación tácita operó en dicho año; también por esa razón se pudo constituir una hipoteca sobre dicho inmueble, al estar dentro del comercio y al haber sido desafectado, posteriormente siendo rematado a su actual propietario. Además, el 26 de mayo de 1998 operó la desafectación tácita de la finca, ya que el Estado ordenó la suspensión de la vía férrea que se dirigía al aeropuerto de Barajas en Madrid, que en parte pasaba por este inmueble. En este sentido, se desechó la demanda de la institución denominada Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.