REPÚBLICA DEL ECUADOR ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDOS:
- Que con fecha 20 de octubre del 2008, se publicó en el Registro Oficial N° 449 la Constitución de la República del Ecuador, mediante el cual se instituye el modelo neo constitucional con el cual los ciudadanos residentes o no en la República, son titulares y gozan de los derechos garantizados en la Constitución e instrumentos Internacionales.
- Que el Art. 3 de la Constitución, señala que: Son deberes primordiales del Estado:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.
130 - Que el Art. 6 de la Constitución, señala que: Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución. La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional.
La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por nacimiento o por naturalización y no se perderá por el matrimonio o su disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad.
- Que el Art. 10 de la Constitución, señala que: Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
- Que el Art. 11 de la Constitución, señala que: El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
1. Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado
131 de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación.
El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
132 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.
7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
8. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
- Que el Art. 44 de la Constitución, señala que: El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
133 prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad.
Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.
- Que el Art. 45 de la Constitución, señala que: Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.
134 - Que el Art. 46 de la Constitución, señala que: El Estado adoptará, entre otras, las siguientes
medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.
2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral.
3. Atención preferente para la plena integración social de quienes tengan discapacidad. El Estado garantizará su incorporación en el sistema de educación regular y en la sociedad.
4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.
5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
135 7. Protección frente a la influencia de programas o mensajes, difundidos a través de cualquier medio, que promuevan la violencia, o la discriminación racial o de género. Las políticas públicas de comunicación priorizarán su educación y el respeto a sus derechos de imagen, integridad y los demás específicos de su edad. Se establecerán limitaciones y sanciones para hacer efectivos estos derechos.
8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o ambos, se encuentran privados de su libertad.
9. Protección, cuidado y asistencia especial cuando sufran enfermedades crónicas o degenerativas.
- Que el Art. 67 de la Constitución, señala que: Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
136 Que el Art. 68 de la Constitución, señala que: La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.
Que el Art. 69 de la Constitución, señala que: Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:
1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por cualquier motivo.
2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar.
3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.
4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa.
137 5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de
los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.
6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o adopción.
7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella.
En ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución de la República expide las siguientes:
REFORMAS AL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Art. 1.- A continuación del inciso segundo del artículo 67 del Código de la Niñez y Adolescencia añádase el siguiente parágrafo:
“Se considera maltrato psicológico a las acciones del SÍNDROME DE ALINEACIÓN PARENTAL, que es objeto el progenitor separado y alejado del hogar, al no poder relacionarse con su hija, hijo, hijas e hijos, visitarlos y compartir afectos, por decisión del progenitor y sus familiares que están a cargo de la custodia y tenencia de los menores”.
138 Art. 2.- Sustitúyase el texto del artículo 106 del Código de la Niñez y la Adolescencia por el siguiente:
Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 (actual 307) del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
1. Se respetará lo que acuerden los progenitores, siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;
2. A falta de acuerdo de los progenitores, o si lo acordado por ellos, es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional así como madurez psicológica emitido y evaluado por la Oficina Técnica de la Niñez y Adolescencia de cada cantón y que esté en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas una vida decorosa que necesitan en un ambiente familiar estable para su desarrollo integral.
En caso de poseer igualdad de condiciones de los progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el juez aplicará las reglas de la custodia compartida con un seguimiento periódico de la oficina técnicaOficina Técnica de la Niñez y Adolescencia de cada cantón.
3. En ningún caso, se encomendará esta potestad y por ende la custodia compartida al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113 del Código de la Niñez y Adolescencia en vigencia del año 2003; y,
139 4. En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales del Título XVII del Libro Primero de las Personas del Código Civil.
4. La opinión de los hijos e hijas menores de doce años será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita, previo el informe la Oficina Técnica de la Niñez y Adolescencia de cada cantón; la opinión de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.
Art. 3. A continuación del artículo 112 del Código de la Niñez y la Adolescencia, incorpórese los siguientes numerales:
7. Cuando el progenitor a cargo de la tenencia de los menores no permita la relación afectiva, permanente así como regular con el progenitor alejado del hogar y demás familiares, o impida el régimen de visitas, ejercicio de la patria potestad y custodia compartida.
8. Por haberse comprobado que los hijos, hijas o adolescentes son víctimas del Síndrome de Alienación Parental.
9. Cuando se comprobare que el dinero de las pensiones alimenticias que recibe el progenitor o familiar a cargo de la tenencia, no se esté utilizando en los beneficiarios.
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Art. 4.- En el Libro II, del Código de la Niñez y Adolescencia el Título II de la Patria Potestad, Incorpórese la sección 1ra., referente a la custodia compartida:
Definición.- La Custodia compartida en función al régimen de convivencia familiar es el ejercicio de la patria potestad de los hijos que se encuentran separados de uno de sus progenitores sea por divorcio, nulidad del matrimonio o separación voluntaria de sus padres en el caso de la unión de hecho, entiéndase como la relación afectiva, permanente y regular que tiene el hijo con el progenitor alejado del hogar y demás familiares, constituye entonces, el compartir todas las actividades que garanticen la integridad física y psíquica, la salud integral y nutricional; la educación y cultura, el deporte y recreación, a la participación social y todo aquello que favorezca a su desarrollo personal.
Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el Juez podrá negar el régimen de la custodia compartida, respecto del progenitor agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia. El Juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra-familiar, las medidas tomadas buscarán superar las causas que determinaron la suspensión.
Art. 5.- Sustitúyase el texto del artículo 123 del Código de la Niñez y Adolescencia por el siguiente:
Forma de regular el régimen de la Custodia Compartida.- Para la fijación y modificaciones del régimen de la Custodia Compartida, el Juez aplicará lo dispuesto en la regla No. 1 del artículo 106 y en el inciso final de dicho artículo.
141 Si no existiere acuerdo para establecer reglas de custodia de compartida entre los progenitores, someterán a resolución del Juez quien deberá observar las siguientes circunstancias:
1. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa de lactancia, esto es hasta los quince meses de vida, la custodia se establece en dos horas diarias, hasta por tres días a la semana.
2. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa preescolar, es decir desde los quince meses hasta los cinco años de edad, la custodia se establece en tres horas diarias, y hasta por cuatro días a la semana.
3. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa escolar, es decir desde los cinco años de edad hasta los nueve años de edad, la custodia se establece en cuatro horas al día, hasta cinco días a la semana.
4. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa pre adolescente, es decir, desde los nueve años de edad hasta los once años de edad, la custodia se establece en cuatro horas diarias, hasta seis días a la semana.
5. Si la hija o hijo se encuentra en la etapa adolescente, es decir desde los once años de edad hasta los dieciocho años de edad, la custodia se establece en cinco horas diarias, hasta siete días a la semana.
Por considerarse que el vínculo de la hija o hijo con la madre los primeros años de vida, el juez no podrá autorizar en etapa maternal y pre escolar, al progenitor separado acumular horas o
142 establecer los días de custodia compartida continuas, que conlleve a la separación del niña o niño de su madre por largos períodos de tiempo de los establecidos.
No se podrá negar la custodia compartida a los progenitores en días y fechas especiales, como cumpleaños de la hija, hijo, días del Niño o la Familia, cumpleaños del progenitor, día del padre o madre, etc.
El Juez en su resolución deberá determinar con claridad la aplicación del régimen de custodia compartida, se considerará como no escrita la disposición que sé que determine que este régimen estará a la disponibilidad de los padres.
Si se tratare de un familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad, el régimen será regulado no menor a doce horas a la semana, y será diferente al otorgado al progenitor si este fuera el caso.
El juez previo a resolver lo concerniente a la custodia compartida, requerirá los informes técnicos que se estime necesarios que oriente su resolución de la Oficina Técnica de la Administración de Justicia Especializada de la Niñez y Adolescencia.
REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL
Art. 6.- En el artículo 108 del Código Civil, sustitúyase los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, por el siguiente:
143 Si los cónyuges no llegaren a un acuerdo sobre el ejercicio de la patria potestad, se contara con el informe de la Oficina Técnica de la Niñez y Adolescencia del Cantón el cual contendrá sobre la conveniencia de la aplicación de la custodia compartida o del régimen de visitas de conformidad con lo dispuesto al artículo 106 del Código de la Niñez y la Adolescencia (Reforma propuesta) o a los artículos 122 y 123 del Código de la Niñez y Adolescencia, según corresponda, debiendo el juez se pronuncie mediante sentencia.
Art. 7.- Sustitúyase la frase del inciso 1ro del Artículo 115 del Código Civil, por el siguiente:
Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para este efecto, el juez se pronunciará sentencia, si los cónyuges no llegaren a un acuerdo sobre el régimen la convivencia familiar, sujetándose al artículo 106 del Código de la Niñez y la Adolescencia (Reforma propuesta) o a los artículos 122 y 123 del Código de la Niñez y Adolescencia, según corresponda.
Dr. Fernando Cordero Cueva
144 BIBLIOGRAFÍA
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7. ÁVILA SANTA MARÍA, Ramiro y otros, (2008) “Desafíos Constitucionales. La constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva”. Editorial V&M. Quito-Ecuador.
8. ÁVILA SANTA MARÍA, Ramiro y otros, (2008) “Neoconstitucionalismo y Sociedad”.