Descripción de la propuesta

Las contradicciones y paradojas que se generarían en torno a la constitucionalización de la resistencia podrían hallar solución si la consideraríamos como la puerta cuya apertura conduciría al poder constituyente. Sin embargo, de manera inmediata esta propuesta resultaría entorpecida porque las regulaciones constitucionales modernas lo

encaminarían concretamente a la defensa de la Constitución, es decir, un papel opuesto.

En el caso del Ecuador, un primer acercamiento a la disposición constitucional nos permitiría observar que la Carta Fundamental no recoge el derecho de resistencia entre los derechos ni entre sus garantías jurisdiccionales, sino bajo el rótulo de ―Organización colectiva‖ (Sección segunda del Capítulo primero ―Participación en democracia‖, del Título IV, ―Participación y organización del poder‖). Su ubicación prima facie descartaría su condición de verdadero derecho y su naturaleza como garantía no jurisdiccional, para colocarla entre los instrumentos de participación popular.

Podría pensarse entonces, que a través de la resistencia, individuos y grupos de la sociedad participarían en la relación poder-sociedad, defendiendo los derechos constitucionales cuando fueran o pudieran ser trastocados o promoviendo otros nuevos.

Así, este resultado podría ser fruto de una situación de hecho que los resistentes habrían creado y que en el primero de los supuestos podría resultar de la falta de acatamiento a las órdenes del poder.

En esta línea de reflexión, el derecho a la resistencia colectiva ecuatoriano no perseguiría únicamente la defensa del orden constitucional en su conjunto, sino también el respeto al ordenamiento constitucional y democrático que favorece la protección de los derechos constitucionales o la promoción de nuevos derechos; prevaleciendo una dimensión subjetiva de la garantía -defensa de otros derechos- , en otras palabras podría funcionar como ―el derecho-garantía para el disfrute de otros derechos frente al ejercicio ilícito o ilegítimo del poder público‖; en contraste con el derecho a la resistencia germano que poseería una dimensión objetiva, conformando una facultad extraordinaria atribuida a los ciudadanos alemanes para defender los principios del orden constitucional, cuando no cabe otro remedio -último recurso.

Así las cosas, lo expuesto nos permitiría entender que la naturaleza jurídica del derecho a la resistencia colectiva, acorde con la norma constitucional ecuatoriana, podría ser la de un derecho garantía ―sui generis‖, en razón de que estaría diferenciada de las garantías constitucionales existentes, porque la naturaleza de éstas sería que obligatoriamente deben ser minuciosamente desarrolladas en la normativa, con el fin de mantener la institucionalidad jurídica y evitar consecuencias como el abuso del derecho o el desacato; en especial porque de manera expresa ―el Estado tendría establecido institucionalmente una serie de mecanismos jurídicos o instrumentos reforzados de protección que permiten o hacen posible evitar, mitigar o reparar la vulneración de un derecho reconocido en la Constitución‖

Estas características propias de la resistencia colectiva en el marco constitucional ecuatoriano lo harían merecedora de una jerarquía especial en el ordenamiento jurídico, al punto que podría resultar apropiado denominarlo, como lo hizo Gargarella con relación al derecho a la protesta, cómo el ―primer derecho‖ en una sociedad organizada, esto es, como ―el derecho a exigir la recuperación de los demás derechos.‖ (Gargarella, 2012, p. 25)

En esta línea, la resistencia sería una garantía de carácter reactivo, porque sus titulares la activarían solo en el momento que consideren que el ejercicio ilícito o ilegítimo –acciones u omisiones- del poder público o personas naturales o jurídicas vulnere o puedan vulnerar sus derechos constitucionales. Así, como para demandar nuevos derechos, mismos que podrían o no estar conectados con los derechos vulnerados con una acción u omisión. Una interpretación de la parte final del artículo que considere improcedente el ejercicio de la resistencia para la demanda de nuevos derechos sin que exista el supuesto habilitante de acción u omisión, resultaría restrictiva y arbitraria por ser contradictoria al principio constitucional contenido en el numeral 3 del artículo 11, que prescribe que los derechos y garantías reconocidos en la Constitución son de directa e inmediata aplicación; y que para su ejercicio no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución.

A diferencia de la Constitución alemana y argentina en el ordenamiento constitucional ecuatoriano el derecho a la resistencia no debería ser entendido como un verdadero derecho subjetivo, ni como una garantía de naturaleza jurisdiccional, sino más bien de un derecho garantía ―sui generis‖ con un contenido singular, pues podría presentar un carácter reactivo, no jurisdiccional, inorgánico e incluso no subsidiario de los derechos constitucionales; características que serían conferidas a los individuos y colectivos para defender sus derechos frente a acciones u omisiones de poderes públicos o de particulares que lesionen o puedan lesionar sus derechos.

Concretamente el objeto de la resistencia tal como está escrito en la norma constitucional ecuatoriana sería extenso en comparación con la Ley Fundamental de Bonn y con la Constitución argentina, por lo tanto, de una manera explicativa se podrían describir en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, de la siguiente forma:

a) De acciones u omisiones del poder público que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales;

b) De las acciones u omisiones de las personas naturales o jurídicas privadas que vulneren o puedan vulnerar derechos constitucionales; o

c) Demanda de nuevos derechos respecto a la ilegitimidad o injusticia de la acción u omisión de poder público que vulnere o pueda vulnerar derechos constitucionales y contra la cual se puede ejercer el derecho a la resistencia.

Los mecanismos de persuasión, el control social y la deslegitimación de los defensores y defensoras de derechos humanos y de la naturaleza tienen graves consecuencias que conllevan la violación de derechos humanos de quienes directamente participan en acciones de promoción y protección de derechos y además de sus familias y otras personas allegadas.

En el caso de la criminalización primaria, las acciones no están dirigidas o encaminadas a una persona o grupo específico, sin embargo, tienen por

objetivo construir un marco normativo que legitime la respuesta estatal hacia los defensores y defensoras de derechos humanos que cuestionan las decisiones del poder imperante. En el período explorado en este informe temático, se refiere a quienes cuestionan el modelo de desarrollo planteado por el actual gobierno.

El incumplimiento de las responsabilidades del Estado respecto a los derechos humanos y los derechos de la naturaleza conlleva la violación de las facultades y prerrogativas personales de los sujetos de derechos. En este punto es importante traer a colación las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos.

Los Estados tienen básicamente tres responsabilidades en materia de derechos humanos que son: 1) de abstinencia, hace referencia a no hacer acciones que vulneren o violen los derechos humanos; 2) de garantía, este implica emprender acciones orientadas a garantizar el ejercicio de derechos humanos y 3) de promoción.

Respecto a los defensores y defensoras de derechos humanos y de la naturaleza, son los Estados los llamados a respetar, garantizar y actuar para proteger su accionar en defensa de derechos constitucionales en sus tres ámbitos individual, colectivo y social. Derechos que se encuentran contemplados en varios instrumentos internacionales como: la Declaración sobre el Derecho y el Deber de los individuos, los grupos y las instituciones de proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos; Declaración de los Defensores y Defensoras de Derechos Humanos.

De acuerdo con la Declaración de los Defensores y Defensoras de Derechos humanos gozan de varios derechos, como: el de reunión, de manifestación pacífica, de organización y de comunicación con organizaciones gubernamentales e intergubernamentales. A más de ello, en esta Declaración se establece el derecho de las personas a beneficiarse de acciones de

protección y remediación por violación de sus derechos, aunque éstas sean provocadas por terceros.

Por tanto, el accionar del Estado y las políticas públicas que se adopten en esta materia deben basarse en los principios y fundamentos contemplados en el marco de protección de los derechos humanos. Así como también de los derechos de la naturaleza estipulados en nuestra Constitución de 2008. Cabe señalar que, el incumplimiento del Estado de su responsabilidad de abstinencia ha posibilitado que se vulneren derechos por cuanto permiten por ejemplo que personas naturales y jurídicas particulares emprendan procesos judiciales contra defensores y defensoras de derechos humanos.

Esta vulneración de derechos trastoca los planes de vida en tanto impide el goce pleno de derechos como: el derecho a la libertad de expresión, de reunión, asociación y manifestación; así como también el derecho al buen nombre, el derecho a la integridad y a la vida no sólo de los defensores y defensoras de derechos humanos y de la naturaleza sino también de sus familias.

Promovemos y defendemos los derechos humanos y de la naturaleza, así, por ejemplo, la propuesta de Reformas Penales presentada por el Ejecutivo en la que se plantea el incremento de la pena de prisión para quienes obstaculicen las vías, violenta el derecho a la libertad de expresión, el derecho asociarse y manifestarse en forma pacífica, derechos que deben ser garantizados y respetados por el Estado Ecuatoriano.

Esta propuesta violenta derechos humanos y disuade la protesta. De otra parte, cabe señalar que el Estado a través de las distintas acciones emprendidas para deslegitimar la labor emprendida por los y las defensoras de derechos humanos y de la naturaleza, han permitido que el Estado incurra en su responsabilidad de abstinencia, es decir en su obligación de adoptar acciones que vulneren o violen los derechos humanos.

Entre estas acciones podemos mencionar la utilización de las Fuerzas Armadas en actividades propias de la Policía Nacional, la declaración de estados de excepción, el uso y abuso tanto de la Policía como de las Fuerzas Armadas y la limitación del ejercicio de ciertos derechos como por ejemplo en los casos de declaratoria de estados de excepción.

Cabe mencionar que el derecho a la libertad se encuentra contemplado tanto en el marco normativo nacional como internacional, como por ejemplo en la Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidos.

De modo que, si no existe explícitamente regulados en el COIP, tipos penales que criminalicen la protesta social, no existirá entonces, ningún fundamento legal para neutralizarla empleando medios coercitivos, como lo son la intervención de la policía y de las fuerzas armadas, por ejemplo.

Conclusiones parciales del Capítulo.

De lo revisado y analizado en el presente capítulo se ha podido establecer las siguientes conclusiones.

La mayor parte de constituciones Latinoamericanas establecen estos derechos aunque en diferentes términos, tomando en cuenta que el derecho a la resistencia viene de una tradición ―ius naturalista‖ y que por tal razón lo encontramos en los ordenamientos predominantes positivistas, siendo este un mecanismo de protección y garantía de los derechos que se encuentran establecidos en nuestra Constitución en el artículo 98.

El método utilizado en la presente investigación, ha permitido analizar objetivamente los datos obtenidos los mismos que ha aportado para elaborar un documento de análisis crítico-jurídico sobre la criminalización a la protesta social en la normativa jurídica ecuatoriana que evidencie la vulneración al derecho a la resistencia y al derecho a la libertad de expresión, el mismo que

sea en beneficio de todos los ciudadanos que puedan ejercer estos derechos libremente pero a la vez que sean regulados.

El Articulo 98 de nuestra Constitución de la República del Ecuador establece ―Los individuos y los colectivos podrán ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derecho‖ con esto podemos concluir diciendo que el derecho a la resistencia no está dentro de los derechos no garantías jurisdiccionales sino como un tema de Organización colectiva en la sección segunda del cuerpo legal antes indicado, por lo que podemos decir la resistencia colectiva ecuatoriana no solo persigue el respeto al orden constitucional sino también el respeto al ordenamiento constitucional y la prevalencia de la democracia el cual ayude a la protección de los derechos constitucionales y la promoción de nuevos derechos.

Del análisis objetivo realizado del capítulo precedente se puede observar que acorde a la normativa constitucional del Ecuador el Derecho a la Resistencia podría ser un derecho garantía y ser desarrollada en nuestra normativa para mantener la institucionalidad jurídica y evitar consecuencias, como el abuso del derecho o el desacato, siendo así la resistencia una garantía de carácter reactivo que se aplique o se active cuando la colectividad considere el momento ilícito o ilegítimo-acciones u omisiones del poder público o personas naturales o jurídicas que vulneren los derechos constitucionales.

En el Ecuador el Estado debe garantizar los derechos humanos de la naturaleza, ya que podemos observar que estos últimos años se ha vulnerado derechos impidiendo así el goce de los mismos tal como es a la libertad de expresión, de reunión, asociación, y manifestación con el objetivo de disuadir la protesta de la ciudadanía planteando reformas penales o dictando decretos, también haciendo el uso y el abuso de la policial nacional y las fuerzas armadas, llegando a tal punto a declarar Estado de Excepción.

CONCLUSIONES GENERALES

1. Existe una política de criminalización que surge desde diferentes actores, tanto estatales como privados, frente a las omisiones del primero.

2. La existencia de la política de criminalización se evidencia a través de tres elementos concurrentes: a) La intencionalidad del Estado: que se materializa a través de la criminalización primaria, es decir, mediante la construcción de un marco normativo que permite ejecutar acciones de disuasión, intimidación y deslegitimación de la labor de los defensores y defensoras de derechos humanos y de la naturaleza.

3. El sólo hecho de iniciar un proceso de investigación coloca a las personas en condición de sospechosas, que es un primer paso hacia la criminalización.

4. Esta intencionalidad se concreta también a través del discurso que pretenden encasillar y estigmatizar a quienes mantienen posiciones críticas a la política imperante.

5. El poder ejecutivo, a través del discurso define a los actores y a las acciones objeto de la criminalización, y busca deslegitimar el accionar de los y las defensoras de derechos humanos y de la naturaleza.

6. La Policía y las Fuerzas Armadas, mediante el uso de la fuerza y represión de la protesta, vulneran los derechos de los ciudadanos a expresarse y resistirse ante disposiciones que consideran arbitrarias o injustas.

RECOMENDACIONES

Se recomienda a las funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial que observen los mandatos constitucionales e instrumentos internacionales que garantizan plenamente la labor de los ciudadanos a resistirse y expresarse.

Se recomienda al Ejecutivo reformar el Decreto 982 de 8 de abril de 2008, a fin de que éste responda a los mandatos constitucionales e internacionales relacionados con los derechos a la libertad de expresión, de reunión, asociación y manifestación; derecho al honor, y al buen nombre, y el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones, esto con el fin de precautelar los derechos ciudadanos a la resistencia y a expresarse libremente.

Se recomienda a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, propicie la divulgación de estos resultados investigativos para poder tener más elementos técnicos dentro del gremio de los operadores del derecho para defender los derechos constitucionales de libertad de expresión y derecho a la resistencia, conllevando con ello a la no criminalización de la protesta social.

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