Al mismo tiempo que los comisarios de la Con vención Nacional trataban de suprimir la organiza ción estatal vigente, se fueron configurando una serie de instituciones para asegurar el ordenamien to existente contra la subversión. Como medio ju rídico para el sostenimiento o el restablecimiento del, orden jurídico y de la seguridad, se utilizó en primer lugar la jurisdicción prebostal, que se con servó desde la época revolucionaria y que había actuado en los numerosos desórdenes habidos en
el siglo XVIII con motivo de las cosechas 1 • Esta ju
risdicción era ejercida, en primera y segunda ins tancia, por la gendarmería organizada militarmente (por los prév6ts des maréchaui), en sus circunscrip ciones, en los llamados cas prév6taux (atraco en caminos, saqueo, motín y otros casos de perturba ción de la seguridad pública). El que la lucha contra los desórdenes internos se llevase a cabo ante todo mediante el empleo de la jurisdicción y la atribución a los comisarios de una actividad judicial extraor dinaria, unida a una abreviación sumaria del pro cedimiento, responde al desarrollo expuesto hasta aquí, así como también a la idea de que el ejercicio de la prerrogativa estatal es el ejercicio de la juris dicción. Esto vale mayormente para la Constitución
222 La dictadura
del Estado de derecho pleno, es decir, para la Cons titución inglesa, que limita al Estado las funciones jurisdiccionales. El hecho de que la jurisdicción prebostal se basara en un apoderamiento especial del rey al comisario, explica que en Inglaterra, don de una comisión regia no podía justificar ninguna ingerencia en los derechos de libertad del individuo, no se encuentre una declaración semejante para los procesos sumarísimos contra los amotinados. Bajo Carlos I se habían nombrado comisarios regios in vestidos de plenos poderes, según los cuales tanto los soldados como los civiles podrían ser condena dos a muerte fuera de la jurisdicción ordinaria. Tam bién el Parlamento Largo conoció la práctica de las comisiones extraordinarias, la cual fue suprimi da por el Bill of Rights. En caso de motín, podía intervenir la autoridad militar, a solicitud de la _au toridad civil. La introducción a las Mutiriy Acts promulgadas bajo la reina Ana y Jorge I estaba concebida de tal manera que dejaba a la corona las facultades tradicionales para proclamar la mar
tial law, pero solo en tiempo de guerra y fuera de
la Gran Bretaña, como por ejemplo en Irlanda. Los «Artículos de Guerra» han permitido desde Jaco bo II la destrucción de la propiedad de los rebeldes y han conferido al comandante militar un poder, ilimitado en el exterior y limitado en el interior, para imponer penas corporales y de muerte'. Pero el problema propiamente jurídico era cómo expli car jurídicamente las violaciones inevitables e in mediatas causadas por la ingerencia de la autoridad militar en el cuerpo, la vida y la propiedad, ya sea de los amotinados mismos o bien de terceros no participantes en el motín. En los desórdenes de Londres de 1780 se hizo la declaración, frecuente mente repetida, de que los civiles que fueran en contrados con armas en la mano serían tratados como si estuvieran sometidos al derecho de guerra
El estado de sitio 223
(tal vez no a la jurisdicción militar). Naturalmente, esta especie de justicia es «tan solo una verdadera
orden de combate» 3• Aparte de esto, no se da toda
vía ninguna explicación para las numerosas inge rencias en la vida y la propiedad de ciudadanos no participantes, que son inevitables cuando hay que reprimir con medios militares una subversión ma yor. Para distinguir netamente toda esta esfera de la acción militar fáctica de la realizada con arreglo al derecho militar por el consejo de guerra, apare ce la martial law. Es una especie de situación aju rídica, en la que el ejecutivo -es decir, la autori dad militar interventora- puede proceder sin tener en cuenta las barreras legales, conforme lo exija la situación de las cosas, en interés de la represión del adversario. A pesar de su nombre, el derecho de guerra no es, en este sentido, derecho ni ley, sino un procedimiento dominado esencialmente por un fin fáctico, en el que la regulación jurídica se limita a precisar los presupuestos bajo los cuales entra en acción (solicitud de las autoridades civiles, reque rimiento para dispersarse, etc.). Como fundamento jurídico para la situación ajurídica se hace valer que en tales casos todos los demás poderes estata les resultan impotentes e ineficaces y, especialmen te, los tribunales no pueden ya actuar. Entonces debe entrar en acción el único· poder todavía eficaz, que es el militar, como una especie de sustitutivo
(sorne rude substitute), cuya acción debe ser a la
vez juicio y ejecución 4• La idea de que en la guerra
y el motín actúa la autoridad militar como sustitu tivo de los tribunales, a cuyo efecto la martial law presupone una especie de justitium, ha estado siem pre viva en el sentimiento jurídico anglosajón y así sucede, por ejemplo, también en la ley americana de 1795 (que, según Garner', está todavía en vigor), la cual confiere al presidente de los Estados Unidos la facultad de llamar a la milicia, en caso de inva-
224 La dictadura
swn enemiga o de desacato a la ley o de impedi mento de su ejecución, de tal manera que la situa ción de violación de la ley no pueda ser reprimida por la jurisdicción ordinaria y el poder ejecutivo, cuyo llamamiento, según el art. I, sec. 8, n.o 16 de la Constitución, es de por sí de la competencia del
Congreso 6• Todas las medidas adoptadas en el cam
po de batalla están sometidas a la martial law. Para la concepción jurídica según la cual la división de poderes equivale a una situación de Estado de de recho, la martial law significa la supresión de la división de poderes y su sustitución por el mero mando del comandante militar '. También en caso de motín puede ser proclamada la martial law, si existe un peligro inmediato para la seguridad pú blica y ya no son suficientes los tribunales ordina rios. Tanto el presidente (concretamente Lincoln) como el comandante militar han hecho con frecuen cia uso de esta facultad, a menudo con la autoriza ción del Congreso, pero a veces también sin ella (el comandante militar con la sola autorización del presidente) y, con la jurisdicción ordinaria en sus
penso, han hecho juzgar a los amotinados por «CO·
misiones militares». La célebre sentencia que sobre un caso semejante dictó la Corte Suprema de Jus
ticia ex parte Milligan (IV Wallace U. S. Supreme
Court Reports, p. 127) repite la argumentación tra
dicional de que en caso de invasión enemiga o de guerra civil, si los tribunal<!S están cerrados o si es imposible ejercer la jurisdicción criminal con arre glo a la ley en el territorio donde domina efectiva mente la guerra, la autoridad civil suspendida tiene que ser sustituida por otro power, para velar "por la seguridad del ejército y de la sociedad '.
La martial law señala, pues, un espacio libre para la ejecución técnica de una operación militar, en el que debe acontecer lo que sea necesario con arre glo a la situación de las cosas. Esto significa algo
225 distinto a la jurisdicción prebostal al Consejo de Guerra. Los tribunales prebostales eran tribuna les militares extraordinarios que, en caso de una perturbación de la seguridad pública, sentencian en primera y última instancia, tanto si los autores son
soldados como si son civiles. La ley marcial ( judi
cium statarium) implica un procedimiento suma
rio, que se aplica ante todo a soldados ', extendién dose más tarde, al igual que la jurisdicción prebostal al enjuiciamiento de determinados delitos cometi: dos en territorio sujeto a la ley marcial en virtud de una declaración formal 10• Si los tribunales para el enjuiciamiento de determinados delitos solo son establecidos por el comandante militar bajo el im perio de la martial law, esto significa ya nuevamen te un regreso a la forma jurídica. La verdadera medula de la martial law se muestra en caso de gravedad. Es la acción fáctica liberada de consi deraciones jurídicas, pero puesta al servicio de un fin político. Esta acción, por su factividad efectiva, que es lo que constituye su medula, no es suscep tible de revestir una forma jurídica. Pero puede presentar, desde dos lados, la apariencia de una tal forma. Del lado del derecho, un procedimieno ju rídico puede ser tan sumario que en realidad sea un procedimiento ejecutivo inmediato, y la verifi cación que precede a la ejecución tiene un carácter meramente fáctico, que no se diferencia ni lógica ni normativa ni psicológicamente de la que realiza un soldado que medita si el hombre que tiene frente a él es o no un enemigo. También el soldado efectúa subsunciones y llega a un juicio, pero no se podría decir que haya matado al enemigo por causa de un juicio sumario ejecutado de inmediato. Del otro lado, del lado de los hechos, para un método que procede de una manera puramente fáctica pue den resultar necesarias numerosas verificaciones, que pueden ser formuladas en la forma de una de-
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liberación y debate, presentando así la apariencia de observar una forma jurídica. Si un tribunal re volucionario condena a muerte a un adversario político, meditando previamente si se trata verda deramente de un adversario político y si el interés político hace aconsejable deshacerse de él, entonces la justicia está concebida tan solo según un con cepto formal, con arreglo al cual todo lo que un tribunal hace se califica de administración de Jus ticia. En realidad, semejante justicia es una parte de la acción revolucionaria. La llamada <<forma» en sentido positivista falla frente a las cosas de qÚe aquí se trata. Si se transfieren al comandante mili tar todas las facultades jurídicas de todas las auto ridades, entonces la demolición, por ejemplo, de una casa en el interior del país, necesaria por mo tivos militares, no constituye tal vez una expropia ción, lo cual tiene como consecuencia el que no se conceda ninguna indemnización y puede que inclu so se rechacen uno acto las c¡uejas que fueran formuladas. La medida nada más que fáctica per manece inaccesible a una aprehensión jurídica y no se explica tampoco con la ayuda del interesapte concepto del acto oficial compuesto. En la práctica administrativa prusiana existe un acto oficial com puesto semejante, en virtud del cual un proéeso fáctico contiene en sí simultáneamente una dispo sición jurídica expresada a través del hecho, adop tada por motivos de razón jurídica práctica en favor
del ciudadano afectado, con el fin de posibilitarle
un recurso jurídico 11 • En el caso de un traspaso to
tal del poder ejecutivo, no sería ya posible, natu ralmente, ningún recurso jurídico, porque entonces a través del hecho no solamente se expresaría la disposición, sino que también se expresaría simul táneamente la denegación del recurso jurídico, tal vez admisible, de manera que el acto podría conte ner una riqueza fantástica de composiciones.
El estado de sitio 227
. El �once�to de acto oficial compuesto tiene una histona cunosa, que todavía no se ha escrito y que
a.quí solo podemos esb�zar
�
revemente. Esa práctica del tnbunal admmistrativo superior prusiano es tan solo una débil repercusión de una combi nación de forma jurídica y hecho, de una especie de jurisprudencia que, políticamente, puede tener tanto un lado conservador-gubernamental como un lado revolucionario. Allí donde todavía está viva la representación de que mediante un determinado acto se coloca uno fuera de la ley, allí donde su autor se convie.rte ipso facto en proscrito, hostis, rebelde o enemigo de la patria, dicho autor es se
gún esta idea, un fuera de la ley, y objeto sin
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áse
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ecución p�r .parte de cualquiera. Esto se expresabien en la VieJa fórmula, todavía viva en la revolu ción de 1793, que indica el efecto de la declaración de hors la loi: et tout Fran¡:ais sera tenu de t!rer
et courir sus 12• En los siglos XVII y XVIII es procla
mado el derecho de disparar inmediatamente sobre
un desertor fugitivo o sobre un soldado que mues
tra cobardía ante el enemigo o sobre un traidor, en caso de necesidad, aduciendo que tal hombre es
«infame» y fuera de la ley JJ. Pero con frecuencia se
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ormula también la�
cción de . un fallo pronunciadommedmtamente y eJecutado mmediatamente ". De cuando en cuando aparecen una junto a otra ambas declaraciones: cuando en casos extraordinarios se captura en el acto a un infame o traidor a la patria
�otario Y. �uando el <<hecho es en sí acusador y tes
tigo>> (Lumg, II, 1414), entonces el abatimiento del culpable pue�e �er uno fac�o sentencia y ejecución, fallo y cumplimiento del mismo. El oficial, especial mente, puede abatir al traidor in flagranti. Esta de claración, con la cual fue por lo demás justificada
la muerte de Wallenstein 15, opera al mismo tiempo
con el concepto de una subversión de la paz y el de un acto oficial compuesto, que todo ciudadano
puede realizar, en cuanto «órgano ocasional del Estado» (para emplear esta expresión de G. Jelli nek). Naturalmente, la revolución puede servirse igualmente bien de este concepto y hacer «condenar a fusilamiento» a sus adversarios 16• El problema jusnaturalista de si un estado general de necesidad y la guerra de todos contra todos lleva unida una situación jurídica puede se!', pues, siempre actual.
Pero para una consideració_n científico-jurídica,
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odecisivo en tales construcciOnes del proceder vza
facti es que ignoran justamente lo que es esencial
al derecho, esto es, la forma 17•
Ahora bien, debido al interés jurídico, se procura que la martial law contenga una serie de preceptos formales. Y en realidad no para el campo de bata lla, en la guerra contra el enemigo exterior o en las colonias, sino más bien para la lucha contra el adversario político interno, es decir, allí donde la acción del Estado se dirige contra los ciudadanos propios. Pero tales preceptos formales no afectan ni alcanzan nunca la acción misma, sino únicamente su presupuesto. Esta importante diferenciación re trocede a una distinción de dos especies completa mente diferentes de regulación jurídica, a saber: una regulación jurídica que delimita un contenido conforme a las circunstancias de hecho y otra que realiza una delimitación semejante, pero solamente
del presupuesto. Toda normalización ,iurí
:I
ic� significa una limitación frente a la convemencm mcon dicionada. La delimitación jurídico-internacional de los medios técnicos militares mediante el dere cho de guerra, en el sentido jurídico internacional, y acaso la prohibición de determir:adas armas, pone de manifiesto con la mayor clandad el contraste entre la normalización jurídica y la conveniencia técnica material. El esfuerzo por regular jurídica mente el despliegue de medios del poder militar contra ciudadanos del propio Estado puede llevar
estado de sitia 229
así a postergar siempre más el empleo de tales me
dios; a establecer cada vez más garantías de que
solo se admitirá el caso de gravedad cuando tenga lugar realmente. Pero una vez que se llega al empleo de estos medios extremos, si se quiere realizar una acción eficaz, cesa la regulación jurídica del conte nido de esta acción. Aquí la normalización tiene que limitarse a establecer con precisión los presupues tos bajo los cuales se da el caso de gravedad. La ley indica entonces un supuesto de hecho que o bien contiene el verdadero concepto delimitado con arre glo a las circunstancias de hecho, es decir, delimi tado con precisión, o bien trata de establecer, me diante una especie de división de los poderes, una garantía que deje la decisión sobre el presupuesto del caso de gravedad a una parte distinta de la mi litar, es decir, distinta de aquella que ejecuta efec tivamente la acción. Pero esta división de la com petencia falla frente al caso de necesidad. Lo mismo que en la legítima defensa, cuando se da el presu puesto, o sea, un ataque antijurídico actual, puede llegarse a todo lo que sea necesario para rechazar el ataque, sin que en su regulación jurídica se de ninguna indicación acerca del contenido de aque llo a que puede llegarse, ya que esta no contiene una delimitación con arreglo a .las circunstancias de hecho sino solamente una indicación acerca de lo
que e
�
necesario para rechazar el ataque, así también sucede con la acción que resulta necesaria con arreglo a la situación de las cosas, una vez que tie nen lugar los presupuestos para la acción del caso de gravedad. Pero como, además, la esencia del de recho de legítima defensa consiste en que mediante el hecho mismo se decide sobre su presupuesto y no puede, por tanto, crearse una instancia que so meta a prueba en forma judicial, antes del ejercicio del derecho, si se dan los presupuestos de la legí tima defensa, del mismo modo en el caso de nece-
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sidad verdadero tampoco puede distinguirse aq)lel que ejerce el acto de necesidad de quien decide si se da el caso de necesidad. Estos preceptos tienen que ser observados como puntos de vista jurídicos
generales, a fin de que el desarrollo siguiente sea
puesto de relkve sobre el marco de lo histórico-ca sual.
El esfuerzo de la primera parte de la Revolución francesa, hasta la caída de la dominación jacobina, tendió, como se dice regularmente en los proyectos de Constitución y en las Constituciones, a que a , la
auto�idad militar solo se le permita actuar ( agir)
efectivamente, pero no se le permita adoptar reso luciones y decisiones en sentido jurídico, a que no se le permita «deliberan>, En otras palabras, el co mandante militar debe ser siemnre solamente un instrumento de una instancia civil que le dirija. Es solo instrumento y no comisario, como tampoco es comisario el jefe de un destacamento de tropas al que se le encomienda la ejecución de una sentencia. Este punto de vista no puede sostenerse para la guerra hacia el exterior, ya que aquí la acción mi
litar, por su misma naturaleza, rebasa el caso de gravedad militar puro. En cambio, este punto de vista se ha mantenido con tanto mayor rigor para el proceso militar contra los propios connacionales en el interior. Como se dice en el artículo 13 del proyecto de Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de Sieyes, en ninguna circunstan cia podrá ser empleado en el país el ejército contra
connacionales, precepto que políticamente forma parte de todo el sistema de la Revolución, tendente al debilitamiento del ejecutivo real. Si el comandan te miliar no es comisario, tampoco es entonces dic tador comisaria!, sino tan solo instrumento de una dictadura, en caso de que halla tal dictadura. Por cierto que en un principio se creyó salir del paso