DISCRIMINACIÓN

La discriminación o trato desigual ante situaciones iguales puede adoptar múltiples formas en el ámbito laboral, vislumbrándose los primeros signos en su punto de origen: acceso al empleo, con segregación del mercado por sexo, o estableciendo ofertas, procesos de reclutamiento y selección discriminatorios, por razón de edad, de sexo, discapacidad, etc., o una vez inserto en el mercado de trabajo; las condiciones de trabajo, la remuneración, promoción profesional, negociación colectiva, materia preventiva, que son susceptibles de convertirse en mecanismos de diferenciación no objetivable ni justificada. En muchos casos se trata de situaciones que versan sobre el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, que generan

43 conductas de enfrentamiento o prejuiciosas, dando lugar incluso a represalias, siendo el impulso motivos de diversa índole como ya se ha señalado en las líneas anteriores15_.

En este sentido, la discriminación puede adoptar dos vertientes, una de ellas directa y la otra indirecta. Conceptos estos que ya han sido analizados al inicio de la exposición, y que ahora conviene recordar.

a) Discriminación directa tiene lugar cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. b) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una

cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios. Si bien la discriminación directa no genera complejidad en su detección, no ocurre lo mismo respecto de la modalidad indirecta, pues la falta de transparencia en el poder de dirección empresarial impide llevar a cabo un control por parte de los órganos jurisdiccionales. Para ello resulta necesario acudir a la prueba estadística, con base en la Sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004, de 22 de diciembre, que en este sentido se dictó que “cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in

genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos

expresamente proscritos en el artículo 14 de la Constitución, no resulta necesario aportar en todo caso un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En estos casos lo que se compara no son los individuos sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos en los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el artículo 14 CE, en nuestro caso las mujeres. Así, bastará que exista una norma o interpretación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajena a toda discriminación por razón de sexo”. Esta misma doctrina era ya recogida en STC 240/1999, de 20 de diciembre, junto con reiteradas Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por todas, Sentencia de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez).

De modo que la discriminación indirecta puede ser identificada empleando para ello la prueba estadística, mediante el tratamiento de datos significativos, parámetros de

15 _{Como ejemplos jurisprudenciales pueden señalarse las siguientes sentencias: STC 229/1992 y STS de 15}

de marzo de 2004, STJCE de 3 de febrero de 2000 (Asunto Mahlburg) en cuestiones discriminatorias vinculadas al acceso al empleo, STC 58/1994 referida a la clasificación profesional, STSJ Cataluña de 9 de junio de 2010 y STS 5798/2011 (El Corte Inglés) relativa a la promoción profesional, STS de 4 de abril de 2000 (FASA-Renault) vinculada a conductas discriminatorias en materia de formación profesional, STJUE 2011/178 (Asunto Brunnhofer) referente a discriminación salarial y STC 3/2007 en materia de conciliación.

44 comparación adecuados y la comprobación de la persistencia en el tiempo de la diferenciación16_.

De otro lado, deben señalarse una serie de principios básicos aplicables en materia de igualdad, que permiten identificar y sustanciar su existencia. Así debe hablarse de la inversión de la carga de la prueba y del juicio de proporcionalidad.

En relación con la inversión de la carga de la prueba, es el artículo 13.1 de la Ley Orgánica de Igualdad el que establece que, “de acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. (…) Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los procesos penales”. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 36 de la Ley 62/2003, “en aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas respecto de las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Y en idénticos términos se pronuncia también el artículo 96 de la Ley de Jurisdicción Social. Así las cosas, la prueba de una justificación razonable, y objetivo legítimo y proporcionado, corresponderá al demandado.

En cuanto al segundo de los principio básicos, el juicio de proporcionalidad, las SSTC 17 afirman que “para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)18”.