Documento Análisis Crítico Jurídico previo a la presentación del Ante Proyecto

En el ámbito de la reproducción humana asistida, por el carácter especial que reviste, su novedad y su cierta complejidad, los consentimientos informados tienen mayor importancia y de hecho deben utilizarse por motivos éticos y jurídicos. Los consentimientos determinan que se tenga en cuenta los derechos de los pacientes, especialmente el de ser correctamente informados. De la misma manera, contribuyen a proteger al profesional en caso de litigio ya que dejan constancia de que al paciente se le puso en conocimiento de los riesgos de los procedimientos aplicados.

El Ministerio de Salud Pública tiene muy poco conocimiento acerca de las técnicas de reproducción humana asistida y de su regulación, y reconoce que el consentimiento informado en esta materia no mantiene relación con un formato especifico, por el contario se utilizan formatos para tratamientos generales de atención médica.

Es importante aclarar, que el presente documento de análisis crítico no pretende establecer una desigualdad de derechos tanto de pacientes como de profesionales de la salud sino más bien concluir un análisis de la actividad del médico como profesional de la salud, esto es, indudablemente, tarea del derecho, pero es importante establecer, con el fin de entender las líneas posteriores, cual es la intención del médico cuando ejerce su profesión y porque su criminalización afecta su más íntimo deseo de servir, salvar vidas y garantizar el derecho a la salud en las técnicas de reproducción humana asistida. Adicionalmente se indica, que esto se trata de análisis jurídico, de aquellos que pretenden establecer que no se puede legislar, sin primero conocer la realidad psicológica, sociológica, moral y ética de la materia a discutir, para el caso que nos ocupa, de la actividad profesional del médico y de sus consecuencias en el sistema nacional de salud, que vale recalcar es parte del Derecho del Buen Vivir no únicamente para el paciente sino para el profesional de la salud.

El Consentimiento Informado, el mismo que inicia desde el respeto a la dignidad de las personas y los derechos humanos y, en particular, en el derecho a la autonomía que permita a las personas tomar decisiones en concordancia con la información recibida, sus intereses y proyecto de vida.

58

Las técnicas de reproducción humana asistida forman parte del desarrollo científico en el campo de la medicina, de tal forma también forman parte de la realidad social actual, las relaciones emanadas por la práctica de las mismas, no se encuentran reguladas, contenidas en la normativa interna del Estado Ecuatoriano. En ausencia de una ley que determine cuál debería ser el trato que se le dé a las técnicas de reproducción humana asistida, es necesario establecer cuál es el punto de partida, en donde surgen los posibles menoscabos a los derechos tanto del paciente como del aparato médico que presta sus servicios. Tal análisis nos lleva a concluir que en donde inicia una posible vulneración de derechos es en el consentimiento informado, pues es a través de este, que el paciente plasma su voluntad de ser o no parte de una determinada intervención médica, siempre y cuando dicho consentimiento se lo haya realizado sin detrimento a los derechos inherentes del paciente.

Es el documento mediante el cual se garantiza que el candidato y/o trabajador, es informado y acepta voluntariamente la realización de las evaluaciones médicas ocupacionales después de haber comprendido la información que se le ha dado, acerca de los objetivos del examen, los beneficios, y las directrices a seguir.

Tienen derecho al rechazo los pacientes legalmente competentes para tomar decisiones médicas o que sean calificados por los proveedores salud de tener la capacidad de decisión, tienen el derecho legal y moral de rechazar cualquier tratamiento. Esto aplica incluso si el paciente opta por hacer una "mala decisión" que pueda resultar en una discapacidad grave o incluso la muerte.

En relación al consentimiento informado en técnicas de reproducción humana asistida el entrevistado concuerda que es esencial este documento, más el mismo debe contar con determinados requisitos para que sea válido y no se lo realice como una simple formalidad para la realización de un tratamiento médico.

En una declaración jurada o documento de voluntades anticipadas se puede dejar en escrito la voluntad de un sujeto antes de que ocurra una emergencia. Estos documentos legales encaminan a los médicos y otros proveedores de atención de salud en cuanto a qué tratamientos específicos el individuo desea o rechaza, en caso de enfermedad o lesión que le impida tener la capacidad de decisión.

59

Los protocolos de consentimiento informado permiten al profesional compartir con el paciente la información respecto al tratamiento sugerido, y facilitar la toma de decisiones clínicas que afectan de forma significativa a su derecho a la salud. En el ámbito de la reproducción humana asistida, por el carácter especial que reviste, su novedad y su cierta complejidad, los consentimientos informados tienen mayor importancia y de hecho deben utilizarse por motivos éticos y jurídicos.

Los consentimientos determinan que se tenga en cuenta los derechos de los pacientes, especialmente el de ser correctamente informados. De la misma manera, contribuyen a proteger al profesional en caso de litigio ya que dejan constancia de que al paciente se le puso en conocimiento de los riesgos de los procedimientos aplicados.

La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos establece en su artículo 6, Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.

60

ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LEY A LA LEY ORGÁNICA DE SALUD

Asamblea Nacional Considerando:

Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al ordenamiento jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional de derechos y justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al espíritu de la Constitución;

Que en el inciso primero del artículo 424, se ordena que la Constitución es la Norma Suprema del Estado y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales;

Que la Constitución, de conformidad con el artículo 75, reconoce a las personas el derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, y que en ningún caso quedarán en indefensión;

Que la Constitución, de conformidad con el artículo 66 numeral 3, reconoce El derecho a la integridad personal, que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual.

Que la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales;

Que en el inciso primero del artículo 32, La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua,

61

la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad, solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales expide la siguiente:

ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LEY A LA LEY ORGÁNICA DE SALUD

Art. 1.- Que se incorpore un segundo párrafo en el artículo 23 con el siguiente enunciado:

Dentro de las técnicas de reproducción humana asistida será obligatorio para toda institución de salud pública o privada los protocolos médicos con el consentimiento informado a los pacientes de dichas técnicas y sus posibles riegos. Deberá contener:

62 GENERALIDADES

Los pacientes o el paciente que se someta a técnicas de reproducción humana asistida deberá ser legalmente capaz, además su consentimiento será inválido cuando este sea inducido por error, fuerza o dolo.

En caso de que los pacientes sean cónyuges o con estado civil de unión de hecho será obligatorio el consentimiento informado de los dos.

El consentimiento informado deberá ser firmado como consecuencia de haber recibido por parte del cuerpo médico la información suficiente respecto al tratamiento sugerido, los beneficios, los riesgos y los posibles efectos secundarios o colaterales.

Dentro del protocolo médico se debe indicar las veces que el paciente a utilizado las técnicas de reproducción humana asistida, las causas por las que se somete a estas técnicas, enfermedades de paciente o pacientes además de su historial clínico y un posible porcentaje de la eficacia del tratamiento por parte del cuerpo médico.

La persona interesada por la práctica de las técnicas de reproducción humana asistida deberá someterse a un diagnóstico médico y psicológico.

a) Diagnóstico médico.- Este examen tendrá como finalidad determinar posibles alteraciones genéticas, hormonales.

b) Diagnóstico psicológico.- A través de este mecanismo se podrá determinar potenciales alteraciones relacionadas con el estado mental y emocional de la o las personas interesadas.

En el caso que la persona interesada presente alteración emocional, previa la práctica de reproducción humana asistida deberá atender dicha alteración, antes de someterse a dichas técnicas.

REVOCATORIA

El paciente que haya firmado un consentimiento informado, y considere declinar del tratamiento, podrá realizarlo en cualquier momento cuando se trate de técnicas de baja complejidad y antes de la implantación del embrión en técnicas de alta complejidad.

63

Si uno de los cónyuges o conviviente considere declinar el tratamiento podrá hacerlo unilateralmente.

DONANTES

Cuando la pareja decida la práctica de una técnica de reproducción humana asistida que conlleve la donación de células reproductivas, las mismas se refutaran padres del niño por nacer, en consecuencia renuncian a iniciar cualquier acción judicial en contra del donante. La persona que done células reproductivas renuncia a cualquier tipo de filiación con el posible niño por nacer.

El donante podrá retirar sus células reproductivas hasta antes de ser implantadas en un paciente.

CONGELAMIENTO DE EMBRIONES

Serán congelados la cantidad de embriones que el médico considere necesario para el tratamiento.

El paciente o los pacientes podrán utilizar los embriones cuando consideren que es tiempo adecuado con una respectiva valoración médica.

El paciente o los pacientes podrán deshacerse de sus embriones congelados, en el tiempo que lo deseen y desechar los que no se utilizaron si es su voluntad.

En casos de cónyuges o personas en unión de hecho se podrá desechar los embriones unilateralmente.

RESPONSABILIDAD DEL CUERPO MÉDICO

El cuerpo médico será responsable de las acciones realizadas sin consentimiento del paciente, además de aquellas en donde sea evidente la negligencia en el tratamiento debido. En caso de comprobarse tales acciones serán responsables civil y penalmente. El cuerpo médico no será responsable por negligencia del paciente.

64 RESPONSABILIDADES DEL PACIENTE

El paciente será responsable cuando existiendo mandato medico a través del cual se manifiesta la realización o no de cualquier actividad, el mismo hace caso omiso y en consecuencia de dicho acto se produce un detrimento en la situación física o psicológica del paciente.

Disposición final.- El presente Proyecto de Ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Registro Oficial y derogará las disposiciones legales que se le opongan.

Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los --- días del mes de --- del dos mil diecisiete.- f) Dra. Elizabeth Cabezas Guerrero, Presidente de la Comisión Legislativa y de Fiscalización.- f) Dr. Francisco Vergara O., Secretario de la Comisión Legislativa y de Fiscalización.

65

CONCLUSIONES

 El Estado Ecuatoriano no cuenta con una normativa que regule la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida, lo cual desencadena en la vulneración de derechos de las partes que intervienen en el proceso médico, esto es tanto al paciente, grupo de atención médica, donantes como al niño por nacer.

 La salud reproductiva es un derecho garantizado por parte del Estado, este derecho contempla no solo la ausencia de enfermedad, sino establece el poder de decisión que tienen las personas acerca de cuantos hijos tener y en qué momento hacerlo, y en caso de presentarse algún impedimento, el Estado debe proveer de los mecanismos necesarios para que se respete su pleno ejercicio.

 Las técnicas de reproducción humana asistida son parte de la sociedad actual, su aplicación en el Ecuador no es reciente, lleva más de dos décadas otorgando la posibilidad de conseguir un hijo, sumado a los avances de la ciencia cada vez es mayor el grupo de personas que ven en estas prácticas el medio a través del cual pueden hacer su esperanza de ser padres en realidad..

66

RECOMENDACIONES

 Recomiendo que el Estado ecuatoriano debe adecuar todas sus normas inferiores, con el fin de garantizar el máximo deber del mismo que es respetar y hacer respetar los derechos, como el Código de Ética Médica, los cuales deben implementar precisamente estos temas con base en la bioética, con el fin de proteger los derechos de los pacientes.

 Recomiendo que los legisladores deben implementar leyes que se adecuen a la realidad social y actual, como los que son las técnicas de reproducción humana asistida que van de la mano con los avances científicos, en conjunto dichas leyes se solucionarían problemas jurídicos como la filiación con niños nacidos por medio de estas técnicas, como las que existen en otras legislaciones de países primermundistas.

 Recomiendo que los profesionales de la salud deberían implementar proyectos de ley, en las áreas de la salud no reguladas por los legisladores y están en estado de indefensión con la finalidad de proteger el derecho a la salud y sus intereses, contando con mejores medios jurídicos para una salud de calidad que abarque todas las áreas médicas.

BIBLIOGRAFÍA

Aguilar Cavallo, G. (2008). El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales, 6(1).

Arteaga, A. R., & Alejandro, L. (2003). La Constitución colombiana y el derecho internacional humanitario. Universidad Externado de Colombia.

Arteta-Acosta, C. (2011). Maternidad subrogada. Revista Ciencias Biomédicas, 2(1). Asamblea. (2008). Constitución de las República del Ecuador. Montecristi.

Breilh, J., & Muñoz, Y. T. (2009). Aceleración global y despojo en Ecuador: el retroceso del derecho a la salud en la era neoliberal. Univ. Andina Simón Bolívar.

Bruñol, M. C. (1999). El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Justicia y Derechos del Niñonúmero, 125.

Cabanellas Guillermo (2012). Diccionario de Ciencias Jurídicas.

Cambero. (2014). Vientre de alquiler: mater semper certa est, pater semper incertus est. Diario La Ley.

Candal. (2010). La maternidad intervenida. Reflexiones en torno a la maternidad subrogada. Red bioética.

Cárcamo, C. E., & Langer, M. (1944). Psicoanálisis de la esterilidad femenina. Revista de psicoanálisis, 2(1), 9-55.

Código Civil Ecuatoriano. (2013). Ecuador.

Comunitaria, F. D. L. S. M. (1990). Organización Mundial de la Salud. Declaración de caracas. Reestructuración de la atención psiquiátrica en América Latina. Caracas: OMS, 101-117.

Cutié Bressler, M. L., Figueroa Mendoza, M., Almaguer Almaguer, J. A., & Herrera, L (2010) Tutorías de la Investigación Científica (4ta.Ed) Editorial Raíces Quito- Ecuador (p.134).

Dawson-Saunders, B., & Trapp, R. G. (1997). Bioestadística médica (p. 34). México DF: Manual moderno.

De Salud, L. O. (2012). Ley orgánica de salud. O

Del Pueblo, D. (2004). La tutela y el derecho a la salud. Defensoria del Pueblo. Diez-Picazo, L. (1984). Familia y derecho. Civitas

Dickens, B. M. (1990). Tendencias actuales de la bioética en el Canadá. Humanos, D. (2004). Derecho a la salud. Defensoría del Pueblo, Bogotá.

Lacadena, J. R. (2004). La experimentación con embriones sobrantes en España: Un comentario a la Ley 45/2003 que modifica la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Revista de Derecho y Genoma Humano, 20, 177-194. Lacasa, M. E. L. (2002). El Principio de Seguridad Juridica y la Disconintuidad del

Derecho. La. L. Rev., 63, 1245.

Lepin Molina, C. (2014). Los nuevos principios del derecho de familia. Revista chilena de derecho privado, (23), 9-55.

Lucio, R., Villacrés, N., & Henríquez, R. (2011). Sistema de salud de Ecuador. Salud pública de méxico, 53, s177-s187.

Parada Muñoz, L. M. (2006). Infertilidad y pareja: construcciones narrativas como horizonte para la intervención. Diversitas, 2(1), 149-158.

Ramirez, A. L., & Ramirez, C. M. (1980). Esterilidad masculina causada por la exposición laboral al nematicida 1, 2-dibromo-3-cloropropano. Act. Méd. Cost, 23(3), 219-222.

Salud, O. M. (2015). La Infertilidad.

Speroff, L., Fritz, M. A., & Slemmons, B. (2006). Endocrinología ginecológica clínica y esterilidad (No. 618.1-02: 616.4). Lippincott Williams & Wilkins

SOCIAL, C. D. T., & ASOCIATIVO, D. (2017). Derecho a la Salud.

Stolcke, V. (1999). De Louise Brown, la niña probeta, a Dolly, la oveja clónica. Mujeres y salud, 3.

Stolkiner, A. (2010). Derechos humanos y derecho a la salud en América Latina: la doble faz de una idea potente. Medicina social, 5(1), 89-95.

Telegrafo, E. (2014). Entre 12% y 15% de parejas tienen problemas para concebir un hijo. El Telegrafo .

Torres, M (2016) Estrategias Metodológicas (1ra.Ed) Editorial Libro Centro (pp.51-53). Vanrel. (1992). Fertilidad y esterilidad humanas. Ediciones Científicas y Técnicas. Vélez, A. L. (2005). La acción de tutela:¿ un mecanismo de protección del derecho a la

salud y un proceso alterno para acceder a servicios de salud. Colombia Médica, 36(3).

Veranes. (2004). Evaluación de la pareja infértil. La Habana: Ginecología y Obstetricia. VILLASANTE, A., DUQUE, L., & GARCÍA-VELASCO, J. A. (2005). Técnicas de

reproducción asistida. An Pediatr Contin, 3(3), 199-204.