202. Del Cuadro antes inserto, se infiere que de la suma del plazo contractual inicial de 40 días calendario más los 138 días calendario por las ampliaciones de plazo 3, 4 y 6 aprobadas, queda establecido que el plazo contractual vigente del servicio, es de 178 días calendario, que son contabilizados desde el 08 de febrero de 2018 y tiene como fecha de término del servicio el 04 de agosto de 2018; sin embargo, atendiendo a que la ejecución del servicio culminó efectivamente el día 25 de junio de 2018, este Tribunal Arbitral, arriba a la conclusión que el demandante no se ha excedido del plazo contractual vigente e incluso ha culminado la ejecución del Servicio con una holgura de 40 días calendario.
Por estas razones, no habiendo el contratista excedido el plazo contractual vigente en la ejecución de las prestaciones a su cargo, deviene en inaplicable la Penalidad por mora, al no configurarse el supuesto de hecho previsto en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato, siendo amparable la pretensión del demandante en este extremo.
Respecto a las Otras Penalidades
203. En aplicación de la normativa de contrataciones del Estado (conformada por la
Ley, el Reglamento y las Disposiciones de carácter reglamentario emitidas por el OSCE), el incumplimiento o retraso injustificado en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista puede implicar la aplicación de penalidades siempre que hayan sido pactadas y/o la normativa aplicable lo establezca de manera obligatoria.
Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 132 del Reglamento, “El contrato establece las penalidades aplicables al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, las mismas que deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria”. (El énfasis y subrayado es agregado). De lo que se infiere que las penalidades deben cumplir con los elementos esenciales de objetividad, razonabilidad y congruencia con el objeto de la contratación.
204. Con relación a las “Otras Penalidades”, el artículo 134 del Reglamento establece que “Los documentos del procedimiento de selección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 133 [esto es, a la penalidad por mora en la ejecución de la prestación], siempre y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos efectos, deben incluir los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar. Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora”. (El énfasis y en corchetes es agregado).
205. Es en ejercicio de la atribución conferida por los artículos 132 y 134 del Reglamento, que la Entidad introdujo en las Bases de la Contratación Directa N° 003-2018-MINAGRI-AGRO RURAL (numerales 15 y 16 de los Términos de Referencia del Capítulo III. Requerimiento, páginas19, 20 y 21) y en la Cláusula Décima Tercera del Contrato N° 54-2018-MINAGRI-AGRO RURAL, una serie de conductas pasibles de aplicación de Penalidad, en el rubro de “Otras Penalidades”, con el objeto de asegurar una mejor calidad de la ejecución de los trabajos.
206. Cabe precisar que la doble finalidad de las “Otras Penalidades” está orientada a: i) Desincentivar todos aquellos incumplimientos de las obligaciones a cargo del Contratista, distintos a la mora o retraso injustificado, y ii) Resarcir los posibles perjuicios que dicho incumplimiento le pudiera causar.
207. De esta manera, corresponde a este colegiado verificar si la parte demandada al haber establecido (entiéndase desde los “actos preparatorios”) las “Otras Penalidades” en el Contrato N° 54-2018-MINAGRI-AGRO RURAL, se ha
sujetado a los requisitos previstos en los artículos 132 y 134 del Reglamento, pues caso contrario, la aplicación de aquellas resultaría insubsistente.
A dicho respecto, este Tribunal en concordancia con los criterios establecidos por la Dirección Técnico Normativa del OSCE mediante OPINIÓN Nº 031- 2019/DTN29, determinará si la Entidad demandada ha dado cumplimiento a los artículos 132 y 134 del Reglamento, al momento establecer “Otras Penalidades” en el Contrato sub materia.
En este sentido, las “Otras Penalidades”, así hayan sido establecidas en el contrato, si no cumplen con las condiciones exigidas por el Reglamento y la normativa aplicable transgrediendo el principio de Legalidad, no resultarían aplicables al contratista (sujeto penalizable).
208. Entiéndase que, el acto de declarar la inaplicabilidad de las “Otras Penalidades”, tiene como consecuencia jurídica imposibilitar a la Entidad de poder aplicarlas, y de ser el caso, dejarlas sin efecto si la Entidad las hubiera aplicado, esto corresponde ser amparado si se configuran, de manera independiente e incluso podría darse de manera conjunta, los siguientes supuestos:
29
A través de la OPINIÓN Nº 031-2019/DTN de fecha 27 de febrero de 2019, emitida por la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), absolviendo la consulta de la empresa “Estudios Técnicos S.A.S”, ha expresado: “(…) la Entidad tiene la facultad de establecer en los documentos del procedimiento de selección la aplicación de “Otras penalidades”, distintas a la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” ; para lo cual, dicha Entidad debe: i) Prever que tales penalidades sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación; ii) Definir los supuestos que originarían su aplicación, los cuales deben ser diferentes al retraso o mora que regula el artículo 133 del Reglamento; iii) Delimitar la forma de cálculo de la penalidad para cada uno de los supuestos que previamente hubiera definido; y, iv) Establecer el procedimiento a través del cual verificará si se constituye el supuesto que da lugar a la aplicación de la penalidad.
Al respecto, cabe anotar que las “otras penalidades” tienen un tratamiento diferenciado respecto de la penalidad prevista en el artículo 133 del Reglamento; razón por la cual -además de calcularse de forma independiente a la penalidad por mora- tales penalidades no son aplicables a supuestos de retraso injustificado o mora, sino a aquellos supuestos debidamente establecidos en los documentos del procedimiento de selección, conforme al artículo 134 del Reglamento.
(…)
2.1.4. Por lo expuesto, se advierte que para establecer la aplicación de “otras penalidades” –distintas al retraso o mora que reguló el artículo 133 del Reglamento- la Entidad debe observar los criterios previstos en el artículo 134 del Reglamento, cautelando que dichas penalidades cumplan con ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. De lo contrario, en caso las “otras penalidades” no cumplan con las condiciones establecidas para su aplicación, estas no resultarían aplicables al contratista (…)”. (El énfasis y subrayado es nuestro).
a) Si el establecimiento de las “Otras Penalidades” contravienen el Artículo 132 y 134 del Reglamento y demás normativa aplicable; o,
b) Si en la etapa de ejecución contractual, la Entidad las hubiere aplicado indebidamente sin la observancia obligatoria del Artículo 132 y 134 del Reglamento y demás normativa aplicable.
209. Estos supuestos los analiza el Tribunal Arbitral, a continuación:
Sobre el supuesto a):
Primero, respecto a si los supuestos de aplicación son distintos a la mora, se advierte con suma claridad de la lectura de la Cláusula Décima Tercera del Contrato, en el rubro de las “Otras Penalidades”, que en ella se han incluido supuestos que configuran en sí mismos, mora, los que por ende, no debían ser comprendidos como “Otras penalidades”, a cuyo respecto, este colegiado asumirá como no establecidos dichos supuestos, en razón que el Reglamento sólo permite que se establezcan otras penalidades para supuestos de incumplimientos distintos, a la mora.
De lo anterior, se tiene que las Penalidades signadas con los numerales 3 y 6, del rubro “Otras penalidades” de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato N° 54-2018-MINAGRI- AGRO RURAL, son supuestos de mora que no debieron haber sido previstos como “Otras penalidades”, por lo que no resultan aplicables al contratista. Específicamente para arribar a esta conclusión, hemos consideramos, que, i) De la Penalidad 3, se evidencia un trasfondo de mora, pues no proveer la maquinaria implicaría retraso en la ejecución del servicio, lo cual se encuentra sujeta a penalidad por mora; abona a ello que se le ha previsto la cuantificación de la misma por día de incumplimiento, lo que configura una mora de la prestación; ii) La penalidad 6, conlleva la connotación de un retraso en realizar una actividad perteneciente a la prestación del servicio, lo cual es una mora de la misma; máxime si se cuantifica por cada día de
incumplimiento.
Segundo, analizamos si etas “Otras Penalidades” cumplen con las condiciones dispuestas por los artículos 132 y 134 del Reglamento, de objetividad, razonabilidad, congruencia y proporcionalidad con el objeto de la contratación; para ello, recurrimos a las definiciones de estas condiciones realizadas en la OPINIÓN Nº 023-2017/DTN30 de la Dirección Técnico Normativa del OSCE.
(i) La objetividad implicaba que la Entidad establezca de manera clara y precisa los tipos de incumplimiento que serían penalizados, los montos o porcentajes de la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos, según la naturaleza y características particulares de cada contratación;
(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista sean proporcionales a la gravedad y reiteración del incumplimiento.
(iii) La congruencia con el objeto de la convocatoria implicaba que se penalizara el incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el objeto de la convocatoria.
Respecto a la objetividad de estas “Otras Penalidades”, concluimos que los supuestos de Penalidad 5 y 6 no son objetivos, por tanto, se considerarán como inaplicables, debido a los motivos siguientes: