El derecho colombiano esta constitucionalizado?

Para poder tener claro un panorama de la constitucionalizacion el derecho

colombiano y poder adentrarnos en el examen del mismo en la especificidad del derecho tributario, practicaremos un test de constitucionalizacion desarrollado por RICARDO GUASTINI en el texto “la Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico”; para lo que examinaremos cuatro requisitos:

1. Constitución como Norma Jurídica Superior:

No se reduce a un programa político que estructure el Estado sino que tiene toda las características de una norma regla jurídica superior que logra imponerse a cualquier otra regla vigente, lo que implica que la misma no pueda ser modificada fácilmente es decir debe tener cierta rigidez en su proceso modificatorio, la constitución pretende entonces una duración prolongada.

Atendiendo esta primer requisito, es de mencionar que si bien formalmente se cumple en el ordenamiento jurídico colombiano, no siempre en la práctica funciona dada la eventual falta de herramientas eficientes para tal labor constitucionalizadora.

65 menos de 35 actos legislativos que modifican la misma; a razón de 1,4 modificaciones anuales; por lo que tal requisito de permanencia e inmutabilidad no resulta del todo aplicable al derecho colombiano.

2. Carga Axiológica y Principalística

Las constituciones modernas han optado por llenarse de exigencias que remiten a la moral en tanto que se refieren a lo bueno o lo valioso para cada sociedad. Tales apelaciones del deber redundan en declaraciones en los preámbulos, derechos

inalienables o fundamentales siendo normalmente extensos y abiertos en su redacción permitiendo una hermenéutica rica en alcances y desarrollos jurisprudenciales.

De presente este segundo requisito es claro que la Constitución de 1991 es

fecunda en principios y declaraciones relativas al Estado Social de Derecho situación que formalmente se cumple; no obstante aún no se ha logrado a plenitud el cumplimiento de esos conceptos de “deber ser” consagrados en la Constitución. En orden a lo anterior tal requisito se cumple desde lo formal.

3. Eficacia de la Norma Constitucional.

Está referida a que toda la constitución cuenta con eficacia, más allá de lo distintos modos en que pueda entenderse. Manifestaciones de tal eficacia es el reconocimiento de los jueces no solo de la ley sino del carácter vinculante de la constitución por lo que están obligados a aplicarla sin obstáculos formales.

66 Particularmente la eficacia de la constitución, salvo sea por las acciones

constitucionales, estaría pendiente, en la medida en que si bien es cierto jueces y

funcionarios públicos son conscientes de la constitución y de la primacía de la misma; se echan de menos herramientas eficientes que permita darle eficacia a los contenidos normativos contenidos en la Constitución. La eficacia de la norma constitucional se encuentra permeada por la supina ignorancia de los legisladores cuyos proyectos normalmente no consultan la interpretación constitucional vigente.

En orden a lo anterior, el requisito se cumple formalmente no obstante la eficacia material de las normas constitucionales dependen de herramientas eficientes y de un cambio de paradigma argumentativo e interpretativo del operador jurídico; pasando desde luego por una marcada racionalización de los denominados controles fiscales y

disciplinarios en el actuar de la administración y de los jueces.

4. Garantía de Control Judicial.

Este rasgo es el que más apareja del modelo europeo y el norteamericano; visto que son los jueces los llamados a velar por la prevalencia sustancial y formal de la Constitución, haciendo el acostumbrado examen de constitucionalidad, sino asegurando lo que se denomina el mantenimiento de la norma infra constitucional el cual no es otra cosa que la consagración de una interpretación constitucional de la ley que le permita mantener su validez a la luz de la norma constitucional.

Tal requisito es quizás el que más se cumple en el ordenamiento jurídico colombiano, en la medida en que existe la Corte Constitucional quien fija

67 interpretaciones (exequibilidades condicionadas); además de hacer el control formal y material de la leyes expedidas por el ejecutivo y de los decretos legislativos expedidos por el ejecutivo en estados de excepción.

Además de lo anterior, el Consejo de Estado tiene igualmente funciones de control constitucional de algunos actos expedidos por el ejecutivo, lo cual en principio permite predicar la existencia de una garantía de control judicial.

Adicionalmente a lo anterior, existen las acciones constitucionales las cuales permiten o mejoran la garantía de control judicial del actuar de la administración con base a los derechos fundamentales al ejercer el denominado control constitucional

concreto para cada situación jurídica; situación que cada juez de la República conoce. Por lo que este requisito se cumple de manera clara.

En orden a lo anterior, podría decirse que en Colombia contamos con una constitucionalizacion formal del derecho positivo; con cierta penetración en la dinámica diaria de la sindéresis jurídica gracias a la garantía de control judicial; sin embargo, los operadores jurídicos dada la falta de herramientas, o instancias no se han atrevido “cruzar el rubícon” entronizando los derechos fundamentales contenidos en la

Constitución, lo cual encuentra explicación dado el cambio de generación de abogados y el cambio de paradigma en temas argumentativos y hermenéuticos; adicionalmente a ello, se hace notoriamente necesario dejar en libertad al operador jurídico para adelantar las pertinentes argumentaciones y consideraciones de interpretación constitucional sin avizorar sobre sí la espada de Damocles del control fiscal y disciplinario; en la medida en

68 que el desbordamiento del mismo impacta nocivamente la idea de constitucionalizacion de las relaciones jurídicas entre Estado y ciudadano.

Como quedó plasmado en Colombia tenemos una constitucionalizacion formal y en contraste a ello una carencia en herramientas que permitan una plena aplicación de los principios constitucionales.