El derecho del agua de los particulares

En un nivel inferior en la definición de lo que trata de responder a la pregunta de quién ostenta la propiedad del agua deben figurar los particulares. Las personas jurídicas o físicas que ostentan derechos sobre el uso del agua están autorizadas a hacer el uso del agua de la forma que, en los límites fijados en la concesión, consideren más conveniente5_{. La definición de un}

derecho concesional no requiere profundas acotaciones, si se tiene en cuenta que se trata del derecho habilitante para captar y emplear aguas pertenecientes al dominio público hidráulico (sea o no competencia de la AGE o de una CA, pues poco importa qué administración sea competente para otorgarlo). Las limitaciones que se imponen tienen al menos dos fundamentos: el primero asegurar que los usos otorgados coincidan en todos sus detalles con los usos deman-

5 _{Obviamos aquí, no por carecer de importancia sino por razones espacio, los derechos privativos de agua sobre aguas subterráneas,}

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dados. Así, en la medida de que planificación hidrológica necesita conocer cómo, cuándo y dónde se usan las aguas, no sería lógico que un derecho otorgado en coherencia con la planifi- cación de un río o cuenca pudiera ser empleado de una forma que contradijese las premisas y los supuestos con que aquélla se realiza. El segundo fundamento, de todo punto lógico, es asegurar que el ejercicio de un derecho concesional no afecte negativamente al de otros ni deteriora la calidad ambiental del dominio público hidráulico. Ambos fundamentos dan lugar a importantes limitaciones en el ejercicio del derecho al uso de aguas para fines privativos. Por tanto, usos privados, sí, pero sometidos a muchas restricciones, entre ellas las del volumen o caudal que figure en el derecho, y especialmente en situaciones de sequía o escasez, de las condiciones de gestión de la cuenca que fije la administración competente en cada caso. La reforma de la Ley de Aguas de 1985 aprobada en 1999 inauguró una etapa con consecuencias cruciales para la aplicación práctica de los derechos concesionales: el derecho a cederlo voluntariamente a otro titular o a administración del agua a cambio de una compensación económica. Se trata del mal llamado «mercado del agua», del cual se ha escrito mucho por ser un tema actual, perteneciente al día a día, y con profundas implicaciones para todo el edificio institucional que España viene levantando y remodelando para gestionar sus aguas desde la Ley de 1879, incluida la reforma de los estatutos de autonomía.

Vaya por delante una importante constatación: casi todas las transacciones de agua realizadas al amparo de los contratos de cesión de la Ley de Aguas6 _{han hecho uso de}

infraestructuras de trasvase entre cuencas, siendo los adquirientes usuarios de Almería o Mur- cia; mientras que las realizadas mediante la figura del «centro de intercambio» han servido para rescatar de derechos sobre aguas subterráneas en el Alto Guadiana (mediante rescates de derechos a perpetuidad) y en el Júcar (mediante rescates de derecho para un único año). Todos los cedentes han recibido compensaciones económicas por renunciar voluntariamente al uso del agua superando en ocasiones los 23 céntimos por metro cúbico (en contratos anuales) o los 10.000 euros/ha en el caso total de derechos en el Guadiana.

Estas transacciones de agua merecen al menos tres consideraciones. En primer lugar, suponen un complemento, o sustitución, según se mire, de las facultades de la administración del agua para ordenar los usos del agua. En contra del principio de la ordenación y planificación de usos, se otorga a la iniciativa privada y al incentivo del mercado la decisión de quién, cómo y para qué se usan los recursos ya concedidos en forma de concesión.

En segundo lugar, las transacciones acarrean la obtención de rentas económicas deriva- das de las cesiones de usos de agua a precios muy superiores al lucro cesante estimado para los usos normales de los cedentes. Incluso matizando el concepto de lucro cesante, que más bien debería ser concebido como la disposición a aceptar una compensación por renunciar al uso del agua, no hay duda de que se han generado excedentes económicos sobre aguas perte- necientes al dominio público hidráulico. También se han generado usos con una rentabilidad que

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supera el precio pagado. En consecuencia, cabe concluir que en la amplia brecha que existe entre el valor del agua de cedente y adquiriente existe un punto que marca el precio de la transacción que define cuánto gana u otro. Pues bien, el derecho de aguas en España ha permi- tido que el cedente no sólo ostentara el derecho a utilizar aguas públicas sino que, de facto, pudiera capitalizar en rentabilidad el mero hecho de tenerlo y poder cederlo por una compensa- ción económica. Lo que implica que las aguas eran en parte suyas, y no del dominio público, pues en otro caso hubiera sido la administración la que las hubiera capitalizado.

En tercer lugar, los intercambios ya realizados, y los que irán sucediéndose, son reflejo de que el agua debe redistribuirse para que su uso sea más eficiente. Pero no sólo hay que reasignarla en cantidad o volumen, hay que reasignar también la componente de riesgo que acarrea la base física de la que depende la disponibilidad real de agua en cada momento o lugar (Gómez Ramos y Garrido, 2004). La puesta en marcha de un centro de intercambio de derechos de uso conce- bido de forma tal que se cree un mecanismo de acceso preferencial al uso del agua permite incorporar de forma explícita la asignación del riesgo en la propia gestión del agua. La posibilidad de que el adquiriente pueda acceder al derecho de uso de agua, pero no adquiera la obligación de hacerlo, agrega más flexibilidad al propio mercado. La flexibilidad viene además acompañada de un incentivo adicional a usar más eficientemente el agua en casos en que esa mejora de eficien- cia exige la seguridad del acceso. Esta seguridad es una de las ventajas que comporta un mercado de derechos de adquisición preferencial. En definitiva, se crea un marco de confianza tal que la agilidad y flexibilidad final de los intercambios se verán notablemente mejorados. Por otra parte, el establecimiento de un marco de acceso preferencial en el uso del agua se comporta como una herramienta de gestión de riesgo ya que considera en el diseño del contrato tanto el riesgo proveniente de la incertidumbre en la disponibilidad de recursos en el momento fijado para la cesión, como en el precio al que éste podrían producirse. En este sentido, determinadas zonas regables en las que predominan cultivos de alto valor económico pero altamente sensibles al estrés hídrico se verían altamente beneficiadas. La certidumbre en la cantidad de agua dispo- nible en cada sub-etapa de la campaña de riegos es un valor añadido y una ventaja que muchos regantes estarían dispuestos a aprovechar. Todo ello requiere configurar el derecho del agua de un modo más preciso y seguro, haciendo posible que sus distintos atributos –tiempo, oportuni- dad, espacio, calidad, seguridad– puedan disociarse de forma que algunos, no todos necesaria- mente, sean objeto de transacción en el mercado del agua.

Eficiencia económica, sí, entendida ampliamente y trascendiendo los bienes de mercado, como un objetivo esencial y directriz, sometido a una única restricción, la de mejorar el estado ecológico de las masas de agua, pues la equidad vendrá de la mano de estos dos objetivos.

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