ARQUEOLÓGICO
2. EL DERECHO INTERNACIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL
2.1. El Patrimonio Cultural como objeto del Derecho Internacional
De forma paralela a la progresiva incorporación a los textos constitucionales de la protección y promoción del Patrimonio Cultural como misión de los poderes públicos en el marco del Estado social, desde mediados del siglo XX el Derecho Internacional ha experimentado un interés creciente por el Patrimonio Cultural. No es algo casual por cuanto se trata de planos normativos estrechamente interrelacionados, que se condicionan mutuamente200.
La aparición de un Derecho Internacional del Patrimonio Cultural ha sido muy favorecida por la creación de organizaciones internacionales especializadas o que dedican una atención preferente a la cultura. En el plano universal, se constituye mediante Convenio el 16 de noviembre de 1945 la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), a la que se incorpora España el 30 de enero de 1953. Entre sus funciones se citan la ayuda a la conservación, al progreso y a la difusión del saber, velando por la conservación y la protección del patrimonio universal de libros, obras de arte y monumentos de interés histórico o científico, y recomendando a las naciones interesadas las convenciones internacionales que sean necesarias para tal fin (art. I.2.c). En el plano regional, el Tratado de Londres de 5 de mayo de 1949, al que España se adhiere el 24 de noviembre de 1977, funda el
200 V. P. HÄBERLE, “La protección constitucional y universal de los bienes
152
Consejo de Europa con la finalidad de “realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social” (art. 1.a), finalidad que ha de alcanzarse mediante la conclusión de acuerdos y la adopción de una acción conjunta en diversos campos entre los que se cuentan el cultural y el científico (art. 1.b). Debe subrayarse también el papel jugado por algunas organizaciones no gubernamentales de carácter técnico, entre las cuales destaca el Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (ICOMOS), instituido con ocasión del II Congreso de Arquitectos y Técnicos de Monumentos Históricos celebrado en Venecia en 1964, que tiene, a su vez, el estatuto de institución consultiva de la UNESCO en determinados procedimientos. Constituye un foro privilegiado de encuentro, análisis y reflexión interdisciplinar de especialistas (arquitectos, urbanistas, arqueólogos, historiadores del arte, antropólogos, etc) implicados en la conservación y protección del Patrimonio Cultural.
La existencia de estas organizaciones, sin embargo, no es causa, sino efecto del interés de la comunidad internacional por las cuestiones culturales. Centrándonos en el Patrimonio Cultural, cabe preguntarse las razones por las cuáles se ha convertido en objeto del Derecho Internacional y de la actividad de organizaciones internacionales. En primer término, puede señalarse cómo la noción de Patrimonio Cultural, sin entrar en el debate sobre la mayor o menor amplitud del concepto, conecta con una cierta visión universalista de la cultura de raíz ilustrada201. La idea de que las
201 Resultan ilustrativas las reflexiones del arqueólogo francés y estudioso
153
realizaciones culturales de todos los pueblos constituyen aportaciones que enriquecen a todo el género humano y que, por esta razón, existe un interés general de la humanidad, representada por la comunidad internacional, en su conservación, protección y difusión se encuentra explicitada en numerosos textos internacionales. Pueden citarse como ejemplo el Preámbulo del Convenio para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado de 1954, que afirma que “los daños ocasionados a los bienes culturales pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al
patrimonio cultural de toda la humanidad, puesto que cada pueblo
cartas publicadas en 1796, en las que se denunciaba el desplazamiento de monumentos y la expoliación a que estaba siendo sometida la ciudad de Roma:
“En effet, vous le savez, les arts et les sciences forment depuis long-temps
en Europe une république, dont les membres, liés entre eux par l’amour et la recherche de beau et de vraie qui son leur pacte social, tendent beaucoup moins à s’isoler de leurs patries respectives, qu’à en rapprocher les intérêts sous le point de vue si précieux d’une fraternité universelle. Cet hereux sentiment, vous le savez encoré, ne peut èttre étouffé mème par ces discordes sanglantes qui poussent les nations à s’entre-déchirer.
Ainsi, je ne puis bien répondre à votre question, qu’en faisant abstraction de ce faux interèt de pays, qui est le partage des ignorans et des fripons: ce será comme membre de cette république générale des arts et des sciences, et non habitant de telle ou telle nation, que je discutirai de cet interêt que toutes les parties ont à la conservation du tout. Quel est-il cet interêt? C’est celui de la civilisation, du perfectionnement des moyens de bonheur et de plaisir, de l’avancement et des progres de l’instruction et de la raison, de l’amelioration enfin de l’espèce humaine. Tout ce qui peut concourir à cette fin appartient à tous les peuples; nul n’a le droit de s’approprier ou d’en disposer arbitrairement.
Je sais bien aussi qu’il existe sur l’objet de cette discussion des maximes de droit public, que quelques esprits perverses u pervertís feignent d’ignorer, et dont l’oublie, s’il pouvoit avoir lieu, feroit rétrograder l’Europe, et rentrer son droit des gens dans le chaos de la politique léonine des anciens Romains”
La cita se ha tomado de T. SCOVAZZI: “La notion de patrimoine culturel de l’humanité dans les instruments internationeux”, en VV. AA. (coord. J. R. NAFZIGER y T. SCOVAZZI), Le patrimoine culturel de l’humanité. The cultural
heritage of mankind, Ed. Academie de Droit International de La Haye, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2008, págs. 19-20.
154
aporta su contribución a la cultura mundial” y añade que “la conservación del patrimonio cultural presenta una gran importancia para todos los pueblos del mundo”; o el Preámbulo de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972, donde se afirma que “el deterioro o la desaparición de un bien del patrimonio cultural y natural constituye un empobrecimiento nefasto del patrimonio de todos los pueblos del mundo”.
La influencia de la antropología en la evolución y ampliación del concepto de cultura y la subsiguiente apertura del Patrimonio Cultural a manifestaciones que se alejan de los clásicos contenidos dictados por la historia del arte en el mundo occidental -es decir, la superación de un concepto monumental y esteticista del Patrimonio Cultural202- obligan, no obstante, a hacer algunas matizaciones
respecto a cómo debe entenderse el término “universal” aplicado a los bienes culturales en los tratados internacionales. El valor universal del Patrimonio Cultural -al que se alude junto a la excepcionalidad como requisito para ingresar en la lista del Patrimonio Mundial de la UNESCO (art. 11. 2 Convención del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972)- no se refiere a que se trate de una manifestación cultural compartida por todos los pueblos del mundo ni que sea conocida por todos los habitantes del planeta, tampoco pretende expresar una preeminencia de ciertas expresiones culturales geográficas o históricas sobre otras. El sentido del término universal aplicado al Patrimonio Cultural alude a la capacidad de los bienes culturales para testimoniar, ilustrar o
202 De la que, como veremos, son tempranos exponentes las disposiciones
155
constituir una solución a cuestiones o circunstancias a las que se ha enfrentado el género humano a lo largo de la historia203.
Dando un paso más, se habla por referencia al Patrimonio Cultural de un Patrimonio común de la humanidad. Así, el Preámbulo de la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural de 1972 afirma que “ciertos bienes del patrimonio cultural y natural presentan un interés excepcional que exige se conserven como elementos del patrimonio mundial de la
humanidad entera”. Se trataría en este caso de un uso impropio o figurado de una categoría de Derecho Internacional concebida para la gestión racional de recursos o espacios situados más allá de la jurisdicción de los Estados en beneficio de toda la humanidad y cuyo contenido jurídico se resume en los principios de no apropiación y exclusión de soberanía, uso pacífico y libertad de acceso, exploración e investigación científica204. En la medida en que los bienes que
integran el Patrimonio Cultural se encuentran bajo la jurisdicción de los Estados –con la excepción, como veremos, de una parte del Patrimonio Cultural subacuático-, no puede decirse en rigor que constituyan un Patrimonio común de la humanidad. Con ello se expresa, más bien, la existencia de un interés superior de la comunidad internacional que trasciende al de los Estados y que justifica una limitación de la soberanía sobre tales bienes. No obstante, la apelación a la fórmula del Patrimonio común de la
203 V. L. LEVY-STRAUSS: “Diversité, universalité el representativité”, en
VV.AA. Protezione internazionale del patrimonio culturale: interessi nazionali e difesa del
patrimonio comune della cultura, cit., págs. 32-33.
204 V. A. BLANC ALTEMIR, El Patrimonio Común de la Humanidad, Ed.
156
humanidad tiene la virtualidad de subrayar la dimensión diacrónica del género humano del que el Patrimonio Cultural sería su expresión, de tal modo que la protección del Patrimonio Cultural se realiza en beneficio tanto de las generaciones presentes como de las futuras, en garantía de su “derecho a la memoria”, actuando los Estados como fiduciarios ante la comunidad internacional205.
En razón del interés general de la humanidad en los bienes culturales algunos autores han afirmado la existencia en Derecho Internacional de una obligación erga omnes de respeto al Patrimonio Cultural tal como se da en el ámbito de los derechos humanos o del medio ambiente206. Se trata, en cualquier caso, de una afirmación
discutida, en especial por lo que hace a la protección del Patrimonio Cultural en tiempo de paz. En cambio, sí hay cierto consenso en la existencia de una norma consuetudinaria que prohíbe la destrucción del Patrimonio Cultural en períodos de conflicto armado, una obligación erga omnes que vincularía a todos los Estados con independencia de su condición de parte en los tratados internacionales que explicitan esta prohibición207.
205 V. J. M. PUREZA: El patrimonio común de la humanidad. ¿Hacia un Derecho
internacional de la solidaridad?, Ed. Trotta, Madrid, 2002, págs. 350-351.
206 V. F. FRANCIONI: “Principi e criteri ispiratori per la protezione
internazionale del patrimonio culturale”, en VV. AA. (coord. F. FRANCIONI, A. DEL VECCHIO, P. DE CATERINI), Protezione internazionale del patrimonio culturale:
interessi nazionali e difesa del patrimonio comune della cultura, Ed.Giuffrè, Milán, 2000, pág. 13.
207 V. al respecto las reflexiones de R. G. BANDEIRA GALINDO, a
propósito de la Declaración relativa a la destrucción intencional del Patrimonio Cultural, de 17 de octubre de 2003 adoptada por la UNESCO a raíz de la destrucción en marzo de 2001 de las estatuas colosales de Buddha en Bamiyan por el régimen talibán, en “The UNESCO Declaration concerning the intentional destruction of cultural heritage”, en VV. AA. Le patrimoine culturel de l’humanité, cit., págs. 399-453, en especial págs. 445-451.
157
Junto a la dimensión universal, desde una perspectiva étnica o romántica se pone el acento en el carácter del Patrimonio Cultural como componente esencial para la identidad de una comunidad o nación. En este sentido, desde muy temprano las legislaciones nacionales se han preocupado por asegurar la permanencia de los bienes culturales en el entorno geográfico o cultural que los alumbró, como garantía, junto a la conservación, de la integridad de los Patrimonios Culturales nacionales. Sin embargo, la multiplicación de los intercambios comerciales en una economía crecientemente globalizada y liberalizada y el creciente atractivo de los bienes culturales como inversión ha puesto en peligro la permanencia de éstos en su país de origen y ha evidenciado la necesidad de contar con mecanismos de cooperación internacional que complementen las determinaciones del Derecho interno. En este caso, el Derecho Internacional acude en auxilio de los intereses nacionales. Esta circunstancia no impide que el Derecho Internacional asuma como un valor propio la permanencia del Patrimonio Cultural en su entorno, puesto que es la comprensión de las relaciones del bien cultural con el contexto en que surge y se integra la que lo dota de pleno significado. Así lo reconoce el Preámbulo de la Convención UNESCO sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de bienes culturales, de 1970, cuando afirma que “los bienes culturales son uno de los elementos fundamentales de la civilización y de la cultura de los pueblos, y que sólo adquieren su verdadero valor cuando se conocen con la mayor precisión su origen, su historia y su medio”. Esta misión del Derecho Internacional encuentra, sin embargo, mayores resistencias para afirmarse por las reticencias –o abierta oposición- de cierto sector de la comunidad
158
internacional, no muy representativo en cuanto al número de Estados que lo integran, pero significativo por el peso que ostentan sus posiciones, valedor de una visión marcadamente liberal de los intercambios de bienes culturales. El principal argumento esgrimido desde estas posiciones es que el “nacionalismo cultural”, empeñado en mantener los bienes en sus países de origen, puede constituir una mayor amenaza si el Estado carece de los medios materiales y técnicos para su conservación y puesta en valor208. Para contrarrestar
estas posiciones, se argumenta la necesidad de desarrollar mecanismos internacionales para la asistencia en esos ámbitos a los Estados más desfavorecidos, como complemento necesario de cualquier instrumento tendente a favorecer la permanencia de los bienes en sus contextos geográficos y culturales209.
Conservación de los bienes culturales y lucha contra el tráfico ilícito serían las dos finalidades esenciales que explican la internacionalización en términos jurídicos del Patrimonio Cultural. Los instrumentos son muy numerosos y variados en naturaleza jurídica, temática y ámbito geográfico. Lógicamente, los tratados son los que, por su carácter vinculante, poseen mayor relevancia jurídica. No ha de desdeñarse, aunque carezcan de fuerza de obligar, el valor de las numerosísimas resoluciones y declaraciones producidas por los órganos directivos o las conferencias o asambleas generales de las organizaciones internacionales con competencias culturales, en la medida en que expresan la progresiva formación de consensos en el
208 Expresiva de esta posición es la postura de J.H. MERRYMAN,
expresada en su trabajo “Two ways of thinking about cultural property”, American
Journal of International Law, vol. 80, 1986, págs.831-853.
159
plano internacional así como por su capacidad para inspirar y nutrir la producción de Derecho interno o su aplicación. También poseen relevancia los documentos elaborados en el seno del ICOMOS, tanto por su papel de consultora de organizaciones internacionales, como por la producción de protocolos que orientan a las autoridades nacionales en el ejercicio de tareas con un alto componente de discrecionalidad técnica.
En cuanto al contenido de los diversos instrumentos internacionales, éstos reflejan prioritariamente el interés de la comunidad internacional en la protección y difusión del valor de los bienes culturales, la aludida dimensión universalista del Patrimonio Cultural, o bien se orientan a la lucha contra la exportación ilícita. A su vez, en materia de protección los instrumentos se han ido diversificando temáticamente para atender sectores o bienes culturales con una problemática específica. En este sentido, el Patrimonio Arqueológico, aunque participa de la regulación genérica de los bienes culturales, ha sido de los primeros en recibir una atención especializada del Derecho Internacional, tanto en tratados como en documentos de soft law, lo que se explica porque sus singulares características lo hacen en mayor grado vulnerable a los peligros de destrucción física y de salida ilícita de las fronteras nacionales. Además, el interés del conjunto de la humanidad se manifiesta de manera más tangible en los bienes arqueológicos, muchos de los cuales son producto de civilizaciones y culturas ya desaparecidas que se resisten a ser encerradas en los límites de las fronteras estatales contemporáneas. Posteriormente ha sido objeto de tratamiento específico el Patrimonio Cultural Subacuático, que puede considerarse un tipo especial de Patrimonio Arqueológico. En este caso el tratamiento normativo internacional se justifica además por la
160
necesidad de ofrecer una regulación para la investigación y gestión de bienes que, en un alto número, se encuentran geográficamente más allá de las jurisdicciones nacionales.
La exposición que sigue atiende básicamente a la temática de los instrumentos internacionales, distinguiendo los relativos al Patrimonio Cultural en general y al Patrimonio Arqueológico en particular. Se pretende ofrecer ahora tan sólo una indicación sumaria de los mismos. En la medida en que los tratados, una vez suscritos y publicados en nuestro país, constituyen Derecho plenamente aplicable, según establece el artículo 96 CE, se ha postergado deliberadamente a los apartados correspondientes de este trabajo el análisis en detalle de cuestiones de régimen jurídico que suscitan. La vigencia interna del Derecho Internacional es reiterada por la Disposición Adicional Séptima LPHE que, a su vez, señala como finalidad a la que debe encaminarse la actividad de las administraciones culturales el cumplimiento de las resoluciones y recomendaciones para la protección del Patrimonio Histórico adoptadas por los Organismos Internacionales de los que España sea miembro.
2.1.1. El Patrimonio Cultural en los instrumentos internacionales de carácter general. Algunas consideraciones relativas al Patrimonio Arqueológico
Las primeras manifestaciones internacionales en el ámbito de la protección del Patrimonio Cultural se producen en el campo del
161
Derecho humanitario o Derecho de los conflictos armados210, siendo
la Convención de la Haya de 14 de mayo de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado211 el primer texto
internacional de relevancia. Resulta significativo que junto a la población civil, el Derecho humanitario haya atendido a los bienes culturales como objeto de protección, lo que expresa gráficamente el estrecho vínculo entre los pueblos y los testimonios culturales que producen. En este sentido, los bienes culturales, además de verse afectados colateralmente por la destrucción que todo conflicto armado trae consigo, pueden constituir objetivos militares per se en el marco de una estrategia de debilitamiento sicológico o moral del enemigo. A la vista de los estragos que produjo en el Patrimonio Cultural la II Guerra Mundial, la Convención de 1954 sienta un régimen que asegure la protección de los bienes culturales por todas las partes en conflicto, garantizando en paralelo que alguna de los contendientes no pretenda obtener algún tipo de ventaja estratégica al socaire del peculiar estatus de estos bienes. La Convención contempla como bienes culturales susceptibles de protección tanto inmuebles como muebles “que tengan gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos”, individualmente considerados o formando parte de un conjunto, entre los que se citan los campos y
210 Así, se encuentran algunas referencias en la Convención de La Haya de
1899 sobre leyes y costumbres de la guerra en tierra y las Convenciones IV y IX de la Haya de 1907 sobre leyes y costumbres de la guerra en tierra y el bombardeo por fuerzas navales en tiempos de guerra, respectivamente. El antecedente más inmediato es el Tratado para la protección, en tiempos de guerra y de paz, de los monumentos históricos, de los museos y de las instituciones científicas y artísticas, hecho en Washington en 1935 y conocido como “Pacto Roerich”, de ámbito