El interés superior del niño constituye un principio indiscutible, que desde el derecho de familia ilumina a todo el ordenamiento jurí- dico.
El principio del interés superior se presenta en todas las ramas del derecho. Para advertir su influencia en la generalidad del sistema basta recordar la influencia que tiene desde el sistema de privación de libertad de los menores, hasta en el sistema de custodia de los niños de padres que unidos en relaciones homosexuales. En tal sentido es preciso señalar que el “interés del niño” tiene mayor vigencia en el derecho de familia.
En todo el universo jurídico el interés del niño y su protección jurídica no se presenta ya como una discriminación positiva (como podría pensarse si se le considera como ser en situación de inferio- ridad) ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio no afecta sólo a los menores desamparados, maltratados o desafor- tunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sencilla- mente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su estatus de persona y los bienes y derechos fundamentales que por su mera calidad de persona le corresponden, si bien adecuados todos ellos a su situación de menor edad (sus derechos de libertad ideo- lógica, religiosa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto), no apto to- davía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de particular protección para que su propia entidad e identidad personal no se frustre, y llegue a ser mañana un ciudadano activo bien inte- grado en la sociedad.
En lo concerniente al procedimiento, para lograr el “interés su- perior del niño” hay que flexibilizar el derecho formulario, porque siempre ha de prevalecer la verdad real por sobre la verdad formal, y no se puede aceptar que una inadecuada elección de la fórmula o acción haga perder el juicio.
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El interés superior del niño supone la vigencia y satisfacción si- multánea de todos sus derechos.
Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satis- facción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino tam- bién su importancia relativa.
En los diferentes capítulos de ésta obra haremos referencia a su aplicación en casos concretos.
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Capítulo IV
Estado dE familia
1. Estado dE familia
Se denomina “estado de familia” a la posición o emplazamiento que ocupa la persona en sus relaciones familiares (esposa o esposo, padres hijos, convivientes, parientes).
Hay emplazamiento familiar consanguíneo reciproco con las per- sonas de las cuales se desciende o con las que se tiene un ascendiente en común (consanguinidad en línea recta o colateral), también lo hay por filiación adoptiva, técnicas de fecundación asistida y por los vín- culos derivados de la unión matrimonial entre los cónyuges, y entre ellos y los parientes del otro (parentesco por afinidad).
Desde la perspectiva conyugal, la persona puede encontrarse en el estado de casado, viudo, divorciado o separado personalmente, con- viviente e inclusive en la situación de la ausencia de vínculo, como el caso del soltero.
Así, el estado de familia se determina con relación a:
— el matrimonio, con lo que se puede ser: soltero, casado, viudo, divorciado, separado personalmente, separado de hecho; — las relaciones parentales, que se distinguen en cuatro grupos:
• parentesco consanguíneo, que es el que une a personas
que tienen vínculo de sangre;
• parentesco por técnicas de fecundación asistida que es el
que une a personas que tienen vínculos que surgen de la voluntad procreacional,
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• parentesco adoptivo, que se crea por imperio legal
cuando una adopción es concedida judicialmente;
• parentesco por afinidad, que es el que se tiene con los
parientes consanguíneos del cónyuge.
En definitiva el estado de familia es la situación jurídica que ocupa una determinada persona considerada en si con respecto a los miembros de su familia.
El estado de familia constituye un atributo de la personalidad como el nombre, que lo distingue de los demás y lo vuelve una en- tidad única.
Las personas pueden cambiar el estado de familia de acuerdo a hechos o a actos jurídicos, así de soltero puede pasarse al estado de casado y de éste al de divorciado.
El estado presenta los siguientes caracteres:
a. Universalidad: El estado de familia abarca todas las relaciones jurídicas familiares.
b. Indivisibilidad: La persona ostenta el mismo estado de familia frente a todos.
c. Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto erga
omnes.
d. Estabilidad: El estado de familia tiene permanencia, es decir que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico que produzca su modificación o extinción; como pueden serlo la muerte, el matrimonio, el divorcio, etcétera. Pero preciso es señalar que si bien es estable no es inmutable. Así por ejemplo el estado matrimonial si bien es estable, no es para toda la vida porque se puede modificar con el divorcio.
e. Inalienabilidad: La inalienabilidad se manifiesta en dos as- pectos principales:
• Intransmisibilidad; obviamente el estado no es transmi-
sible por actos jurídicos; así nadie podría ceder su ca- lidad de esposo o de hijo (art. 1617, CCyCN).
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• Intransigibilidad; no se puede transigir sobre cuestiones
de validez o nulidad del estado de familia (art. 1644, CCyCN).
Existen dos excepciones a este principio, la primera es el caso del art. 629 inc. c) que autoriza a la revocación de la adopción por mutuo acuerdo y el segundo es que “la transacción es permitida sobre
intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una per- sona, aunque éste sea contestado, con tal que al mismo tiempo la transacción no verse sobre el estado de ella”. De acuerdo con este
criterio la jurisprudencia ha admitido la validez de las transacciones celebradas sobre bienes hereditarios si no implicaba renuncia al es- tado civil invocado por las partes.
f. Imprescriptibilidad: El estado es imprescriptible, en el sentido de que no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo. Pero ello no obsta a que en beneficio de su estabilidad, ciertas ac- ciones de estado, estén sometidas a plazos de caducidad. Ejemplo de ello es la caducidad de la acción de nulidad relativa del matrimonio cuando se celebre por menores de edad personas sin salud mental suficiente o con vicios del consentimiento está sujeta a plazos de ca- ducidad (art. 425 del CCyCN).
g. Inherencia personal:
El estado es inherente a la persona, por lo que los terceros están excluidos del ejercicio de los derechos y deberes que emanan de la relación jurídica familiar causada en el emplazamiento en un deter- minado estado de familia.
Este carácter se manifiesta en dos aspectos:
• Intransmisibilidad sucesoria: los derechos y obligaciones
resultantes del estado no se transmiten a los herederos (arts. 2277 del CCyCN).
• Inexistencia de subrogación: no es admisible que los
acreedores puedan ejercer los derechos que emanan del estado, salvo cuando se trata de atribuciones puramente patrimoniales; así el acreedor no podría subrogarse en la acción de nulidad de matrimonio, ni en la de divorcio.
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