El Principio del interés superior del menor

La situación problèmica motivo del presente trabajo, coloca a los menores de dieciocho años en una situación complicada, al no permitirles estar acompañados de sus padres para atender un accidente o una enfermedad grave. Tomemos en cuenta que resulta necesario que se encuentren acompañados de ellos para los cuidados necesarios, acompañamiento al médico, etc. Resulta inconcebible pensar que a un niño de once años sus padres le digan que ante una enfermedad grave, se desenvuelva solo, acuda al médico, se traslade de un lugar a otro, compre medicinas, etc. Lo que no sucede si el hijo se trata de un adulto que puede efectuar esas tareas por sí solo.

Para abordar el principio del interés superior del menor, es menester citar lo mencionado

por Esben Leifsen: 23 _{El interés superior de la niñez es uno de los conceptos básicos de la}

Convención de los Derechos de la Niñez de 1989. En este artículo identificaré sus usos en iniciativas de gobernanza y formulación de políticas en Ecuador. Asimismo, analizaré la normativa en la que se basan estas iniciativas. Se trata de dilucidar la razón por la cual el énfasis en los principios del derecho a nivel de producción de normas, regulaciones y políticas crea obstáculos a la hora de aplicar dicho principio entre niños y niñas pertenecientes a mundos sociales no ideales. En otras palabras, las idealizaciones públicas y profesionales sobre la ratificación de la Convención y la integración de sus principios básicos en constituciones nacionales, leyes, regulaciones, acuerdos ministeriales y

23 _{LEIFSEN, Esben. Los usos del principio “el interés superior de la niñez” en la administración y las} políticas de la infancia ecuatoriana. Scripta Nova. Revista Electrónica de Geografía y Ciencias Sociales. [En línea]. Barcelona: Universidad de Barcelona, 15 de marzo de 2012, vol. XVI, nº 395 (11)

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decretos presidenciales en el caso de Ecuador, dan lugar a formas inadecuadas de intervención aunque con la intención de asegurar el bienestar de los menores.

En la Convención, el interés superior está formulado en términos generales en la parte 1, art. 3 y en términos específicos en la parte 1, art. 9.1, 9.3, art. 18.1 y art. 20.1. El principio hace referencia al niño/a como sujeto de derechos, es decir, como un individuo que goza de un conjunto de derechos ligados a su protección y participación, así como también a la disposición de recursos materiales e inmateriales indispensables para su desarrollo. En cuanto a la transferencia del cuidado del niño/a, el principio clave es el derecho a la familia. Aunque la Convención en sus partes descriptivas menciona variaciones en su composición cultural o tradicional, la misma se asocia de manera implícita a la unidad nuclear socio-biológica. Así, en la formulación de principios básicos, se prioriza la unidad de procreación del niño/a y la cohabitación estable de progenitores, es decir, las normas de familia nuclear centradas en la coexistencia y co-presencia y en la permanencia de relaciones consideradas esenciales.

En este sentido, solo se considerará que la transferencia del cuidado responde al interés superior del niño o niña cuando las autoridades competentes concluyan que su ámbito familiar es inadecuado para su desarrollo. Solo en este sentido el principio del interés superior llega a tener efectos reguladores en cuanto a lo que antropólogas como Fonseca y Leinaweaver denominan “circulación de niños”. La práctica de circular niños se caracteriza, entre otras cosas, porque altera la composición de la coexistencia y co- presencia de niños y adultos, por la falta de permanencia en las relaciones de cuidado y por formas indirectas de intercambio en relación con el cuidado y la socialización. Si seguimos la lógica y las recomendaciones de la Convención, estas características son inadecuadas y no deseables y requieren de regulación a través de la gobernanza del bienestar del menor.

3.4.1 Los derechos de los menores en el Ecuador

El interés superior del niño está establecido en el artículo 11 del Código Orgánico de la

Niñez y de la Adolescencia, al respecto se determina que el interés superior del niño:24

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“Es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”.

Para apreciar el interés superior se considera la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.

El interés superior del niño es un principio de interpretación de la ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.

Las investigaciones sobre derechos humanos tienden a explicar la deficiente implementación de los principios y estándares de los derechos por la ausencia de instituciones y recursos formales adecuados para ello. Esta explicación es claramente relevante en el caso de América Latina, donde la política tiende a ser expresada comúnmente en términos jurídicos y en torno a discursos y contextos dominados por abogado. También es relevante porque las leyes civiles en América Latina forman parte de una tradición en la que prima el principio de proyección normativa sobre el principio de precedencia.

Por ejemplo, en el nuevo Código de Niñez y Adolescencia del 2003 de nuestro Ecuador, la proyección hacia el futuro fue llevado al extremo al formular un nuevo sistema institucional integrado. Su objetivo es establecer una nueva estructura institucional para implementar los derechos de los niños/as en todos los niveles de la administración pública y en el sector privado, al igual que en la intersección entre la administración pública y la sociedad civil.

Entre lo destacado surgió el sistema institucional integrado. Desde su perspectiva, ejercer justicia de acuerdo a la nueva ley sería un desafío impredecible, ya que ello implicaría que esta funcionara dentro de un marco institucional reformado que no sería posible establecer en los siguientes años ya que los recursos económicos y de organización necesarios para implementar el sistema institucional, simplemente no estarían disponibles en un futuro previsible. En casos como este, los investigadores en derechos humanos

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aciertan al señalar la deficiencia de recursos institucionales y formales en la aplicación de los derechos del niño.

Sin embargo, en temas relacionados, como la administración y legislación de la adopción o los acuerdos de transferencia referentes al cuidado infantil, la ley Ecuatoriana sí ha establecido sistemas institucionales y formales que regulan la práctica de manera adecuada. A pesar de su complejidad, la legislación sobre adopción responde a una realidad administrativa existente, una de cuyas características principales es la amplia delegación de tareas fundamentales asignadas a actores externos, como ONGs e instituciones privadas con fines similares a las mismas. Como sistema funciona bien a pesar de que las acusaciones y sospechas sobre tráfico de menores vinculado a la adopción internacional han estimulado la formulación de políticas y reformas normativas desde finales de los '80. A pesar de que no debe subestimarse el riesgo de tráfico en las adopciones internacionales desde países como Ecuador, sostengo que el principal problema en la administración de los procesos de adopción se vincula a la aplicación de normativas de bienestar social y protección del niño en contextos específicos. Este problema de implementación no tiene que ver con los recursos institucionales y formales disponibles, sino con una cuestión de desigualdad de poder, de intervención y de traducción.