15 Nótese en este punto, una diferencia radical con el silencio administrativo negativo, en el cual, no opera el automatismo característico del silencio
El silencio administrativo negativo, entendido como la regla general es una presunción legal a favor del administrado o particular, cuando habiendo formulado una petición o interpuesto los recursos procedentes, no se notifica decisión expresa al respecto, dentro de los plazos
establecidos y cuyo efecto inmediato, “es la desestimación de la petición” elevada por el
administrado.16
Se entiende entonces que el silencio administrativo negativo es una ficción que, por un lado, habilita al administrado a acudir a la instancia siguiente o a la vía judicial, según sea el caso y, por otro, garantiza que no se dé inicio al cómputo de plazos para impugnar la denegatoria ficta.
El silencio negativo es solamente una simple ficción legal de efectos estrictamente procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso. Sustituye, pues, al acto expreso pero solo a estos concretos fines y en beneficio del particular. Es la atribución de un valor negativo a la inactividad, otorgándole una funcionalidad muy concreta al acto presunto, estrechamente ligado a la singular configuración técnica del recurso contencioso administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos cuya legalidad es objeto de revisión a posteriori.
En el caso del silencio positivo, se da lugar a un auténtico acto presunto estimatorio que no puede ser desconocido por la Administración. En el del silencio negativo surge un acto ficticio con los solos efectos de posibilitar el acceso a los recursos administrativos o jurisdiccionales, según proceda. Vemos entonces que el silencio administrativo negativo, tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente. Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la Administración se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contencioso– administrativo). En definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.
Es más, su distinta naturaleza condiciona también las posibilidades de actuación de la Administración una vez que surgen los dos tipos de actos, pues en los casos de estimación por silencio administrativo positivo la resolución expresa posterior a la producción del acto presunto estimatorio sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo, mientras que en los
16 MORA CAICEDO, Esteban; RIVERA MARTINEZ, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Grupo Editorial Leyer, Colombia,
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casos de desestimación por silencio administrativo negativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.
En tal sentido, el acceso a la vía jurisdiccional, una vez cumplidos los plazos, queda abierto indefinidamente en tanto la Administración no dicte resolución expresa. Sería un contrasentido establecer un plazo límite para acogerse al silencio administrativo negativo pues la incumplidora de su deber de resolver terminaría beneficiándose de su propio incumplimiento.
Otro efecto del silencio administrativo negativo es que no enerva la obligación de la Administración de resolver. En efecto, aun cuando transcurra el plazo para que el administrado pueda acogerse al silencio administrativo negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver hasta que se le notifique que el asunto se ha sometido al conocimiento de la autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos respectivos
La jurisprudencia constitucional colombiana, más desarrollada que su par ecuatoriana, ha sido enfática en señalar que si bien el silencio administrativo negativo constituye una garantía para el administrado, al permitirle dar por agotada la vía gubernativa y acudir directamente a la Administración de justicia, esa figura no puede asimilarse a la respuesta a la que la Administración está obligada conforme a lo dispuesto en la Constitución de la República,
señalando que “… el silencio administrativo negativo, no sustituye la respuesta que debe proferir la administración cuando le ha sido interpuesto un derecho de petición. Lo anterior, por cuanto esa figura administrativa de rango legal, no tiene la fuerza para satisfacer el contenido conceptual de un derecho de rango fundamental y constitucional, como el de
petición.”17.
El silencio administrativo negativo, permite que el ciudadano acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa para discutir el acto ficto mediante el cual se considera que la omisión de la autoridad administrativa en resolver la petición, constituye una respuesta negativa a cuanto fue solicitado por el ciudadano. Pero debe aclararse que los actos fictos configurados con la operancia del silencio administrativo negativo no sustituyen la respuesta material que la autoridad está llamada a proferir, cuando es ejercitado el derecho de petición, tanto que la Administración sigue obligada a resolver la petición presentada.
En efecto, la finalidad del silencio administrativo negativo no está orientada a hacer efectivo el derecho de petición, porque aquel no resuelve material y sustancialmente lo solicitado. Su finalidad, genera la posibilidad de controvertir el acto presunto generado por la administración, controversia que versará sobre la legalidad de la actuación administrativa o del acto correspondiente, de acuerdo con las normas a las que estaba sometida la Administración.”
El silencio administrativo negativo no es equiparable a una respuesta, se trata de una ficción, para fines procesales y establecida en beneficio del administrado, pero que no cumple con los presupuestos de una respuesta que de satisfacción a la petición elevada a la Administración.
En la medida en que la reclamación que el administrado presenta a la Administración como presupuesto para agotar la vía gubernativa, no obstante su especial regulación legal, es una expresión del derecho de petición, la figura del silencio administrativo negativo, si bien habilita al administrado para dar por agotada la vía gubernativa y acudir directamente a la jurisdicción, no significa que la Administración pueda sustraerse de su obligación de dar una respuesta a la solicitud que le ha sido presentada. Esto significa que en los eventos de silencio administrativo negativo, el administrado puede optar por acudir a la jurisdicción o por esperar una respuesta efectiva de la Administración, sin que esta última opción, que es un desarrollo del derecho de petición, pueda acarrearle consecuencias adversas.
A este respecto, se puede mencionar que la respuesta oportuna, eficaz y de fondo que demanda el derecho de petición no se resuelve con la figura del silencio administrativo, negativo, pues esta última tiene un fin de carácter procesal, es decir surge la posibilidad de acudir al control judicial de la Administración, pero no cumple con su fin sustancial, cual es obtener una decisión de la Administración sobre la solicitud de aclaración, modificación o
revocación del acto administrativo recurrido”.