CAPÍTULO II: EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA ACTIVIDAD
2.2 E L ACTO ADMINISTRATIVO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
2.2.2 Elementos esenciales del contrato administrativo
Siempre uno de los sujetos de este tipo de contratos deberá ser la Administración o quien esté ejerciendo funciones administrativas. La contraparte podrá ser otro ente administrativo (en cuyo caso se tratará de un contrato interadministrativo) o un particular, persona natural o jurídica. Las partes deberán tener, por supuesto, capacidad para contratar, que en el caso de la Administración equivale a tener competencia. Respecto de la parte privada, la regla es que toda persona es capaz de celebrar contratos, aunque en ciertos casos el ordenamiento establece ciertas exclusiones, como la prohibición para los funcionarios de un ente público para contratar con éste.
Para que se hable de un verdadero contrato administrativo, la Administración deberá estar en ejercicio de su imperium, de donde se tiene que esta relación contractual siempre será desigual; contrario sensu, si la Administración se encuentra en igualdad de condiciones que el co–contratante estaremos solamente frente a un contrato de la Administración regido por el Derecho Civil:
Los contratos civiles, dirá [Gastón] JÉZE (que es el creador más relevante de la teoría del contrato administrativo), suponen esencialmente la existencia de los contratantes en pie de igualdad (el viejo equívoco que está en la base de todos los sistemas y de todas las respuestas), mientras que en los contratos administrativos las partes se reconocen desiguales, en la medida en que una de ellas representa el interés
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general, el servicio público, y la otra solamente puede exhibir su propio y particular interés112.
Aplican las reglas generales del Derecho Civil respecto del error, violencia y dolo como vicios de la voluntad113.
Consentimiento.-
El acuerdo de voluntades es esencial a todo contrato y en el tema de nuestro estudio la voluntad de la Administración se forma peculiarmente por cuanto se deben seguir procedimientos normados; así ocurre por ejemplo respecto de la concurrencia de otros órganos en forma previa – a modo de autorización, siendo la licitación pública el procedimiento más común de este tipo– o posterior – a modo de aprobación, cuya ausencia o irregularidad afectarán la validez del contrato. Al respecto, Sayagués Laso dice que: “El procedimiento de formación de la voluntad administrativa es de carácter interno, estando constituido por uno o más actos administrativos, o por una serie de actos y operaciones materiales”114.
Objeto.-
Volviendo a Pothier, tenemos que el objeto de los contratos es “[…] o cosas que una de las partes contratantes estipula que se le dará, y que la otra parte promete darle; o bien alguna cosa que una de las partes contratantes estipula que hará, o que no hará, y que la otra parte promete hacer o no hacer” [las cursivas son añadidas]115
; es decir, el objeto de los contratos es aquello sobre lo que recaen las mutuas prestaciones. El objeto del contrato administrativo, así, no es distinto que el de los contratos civiles, con la excepción de que algunas cosas que normalmente no están en el comercio sí pueden ser aquí objeto del
112 Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Volumen
I. Óp. cit., p. 678.
113 Al respecto, vid. Código Civil. Artículos 1467 al 1475. Registro Oficial Suplemento No. 46 de 24 de
junio de 2005.
114 Enrique Sayagués Laso. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Óp. cit., p. 533. 115
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negocio, como calles, puentes, plazas y en general los llamados bienes nacionales116. Señala Gómez Sanchis al respecto, además, que en Derecho Público no pueden renunciarse determinadas atribuciones como el ejercicio de las cláusulas exorbitantes, la potestad de dirección y control del contrato, entre otras117.
Causa.-
Siguiendo la teoría de la causa final reinante en nuestro ordenamiento118, tenemos que la causa de las obligaciones contractuales es “[…] el fin directo e inmediato que el deudor persigue al obligarse, que es inherente a la naturaleza de cada contrato y que, por consiguiente, siempre tiene que ser idéntica en los contratos de un mismo tipo”119. En palabras de Messineo, la causa es: “La finalidad típica y constante, cualquiera que sea el sujeto empírico que se valga del negocio y cualesquiera que sean sus móviles individuales” [las cursivas son añadidas]120. La causa comprende, en definitiva, las mutuas prestaciones y es ajena totalmente a los motivos psicológicos que llevaron a los contratantes a celebrar el convenio, por lo que no se puede establecer una causa única de los contratos administrativos; dependerá, pues, de si se trata de una concesión, de una compraventa, de un contrato de construcción, etc.
116 Sobre los bienes nacionales, vid. Código Civil. Artículos 604 al 621. Registro Oficial Suplemento
No. 46 de 24 de junio de 2005.
117 Cfr. Daniel Gómez Sanchis. “Contratos Administrativos: Versión Clásica. Parte II.” Contratos
Administrativos. Ismael Farrando (dir.). Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, p. 415.
118 Sobre la causa hay un extenso debate doctrinal en el que no corresponde adentrarnos en este trabajo,
para ahondar sobre el asunto vid. Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del
Contrato y del Negocio Jurídico. Séptima edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2005, pp. 256 – 284l; Luis
Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo XI. Santiago de Chile: 1939, pp. 799 y ss.; y, sobre todo, por su claridad, Avelino León Hurtado. La Causa. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1990.
119 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría General del Contrato y del Negocio
Jurídico. Séptima edición. Bogotá: Editorial Temis S.A., 2005, p. 274.
120 Francesco Messineo. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Buenos Aires, 1954, p. 372.
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Finalidad.-
A pesar de que nuestro Código Civil sigue la doctrina de la causa final, como ya se dijo, confunde la causa con los motivos individuales, por lo que cabe hacer énfasis en que distinta de la causa de los contratos es la finalidad (a la que la doctrina llama causa ocasional o impulsiva) misma que, sin embargo, ha sido considerada por la doctrina administrativista como otro elemento esencial de los contratos públicos. Aclarado eso, la finalidad de los contratos administrativos no es otra que la satisfacción del interés público. Siguiendo a Marienhoff, podemos decir que los contratos administrativos se realizan primordialmente para la satisfacción del interés público, quedando en segundo plano la satisfacción del interés privado del cocontratante121. Tal finalidad, sin embargo, deberá ser específica, dependiendo de cada contrato para fines de evaluar la competencia del órgano de la Administración que lo suscribe. Así, Pérez Hualde, sobre este tema afirma que:
La causa [finalidad, o causa impulsiva] obedecerá a una determinada situación de hecho que origina una necesidad que se pretende satisfacer. Siempre estará sustentada en una habilitación legal (la autoridad sólo tiene aquellas atribuciones conferidas por el ordenamiento jurídico), y el contrato deberá adaptarse y cumplir clara y concretamente con esa habilitación legal, estableciendo que se realizará la prestación concreta para la cual se cuenta con habilitación, por el monto fijado, en el lugar señalado y con el procedimiento legal correspondiente122.
De este elemento se desprende que si la administración celebra un contrato buscando un fin ilícito éste devendrá en inválido, como en el caso de celebrarse un pacto colusorio (fenómeno conocido como desviación de poder).
Forma.-
Al igual que los actos administrativos, los contratos administrativos son esencialmente formales, por lo que el cumplimiento tanto de la formas como de las formalidades
121 Cfr. Miguel Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III – A. Cuarta Edición. Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2000, p. 25.
122 Cfr. Alejandro Pérez Hualde. “Contratos administrativos (II)”. Manual de Derecho Administrativo.
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condiciona su validez. Como elementos de forma, Sayagués Laso distingue a la necesidad de que el contrato conste por escrito, si bien no es necesario que conste por escritura pública, salvo que dicho requisito se hubiera estipulado expresamente; como elementos de la formalidad establece las exigencias propias del procedimiento de cada ordenamiento123: contratación directa o llamado a licitación, aprobación del contrato, intervención del Poder Legislativo, entre otros124.