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Se critica mucho el que una enfermedad puede dar motivo al rompimiento del vínculo matrimonial ya que ésta puede ser consecuencia de alguna desgracia y que sería injusto que el cónyuge sano lo apartara de su vida porque se supone que éstos están obligados a guardarse fe, a socorrerse y a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, no es incoherente acaso el exigir que el cónyuge sano siga unido por vínculo matrimonial con alguien que por motivos de su enfermedad no puede estar junto a él o cuando están juntos es imposible convivir.
Pero de darse el caso de que el mismo paciente ignore su enfermedad, que él ni siquiera sepa que la padece, más adelante se expondrán dos tipos de demencia que se pueden adquirir después de celebrado el matrimonio. Y aún siendo así surge la pregunta ¿puede pronunciarse el divorcio en contra del esposo enfermo aún cuando éste ignore su enfermedad?19
Al respecto, en la legislación ecuatoriana es nulo el matrimonio celebrado con un demente que al momento de haber celebrado dicho matrimonio, el cónyuge haya estado enfermo: es así que el artículo 486 del Código Civil en cuanto al valor de los actos y contratos del demente literalmente dice: “Los actos y contratos del demente posteriormente a la sentencia de interdicción, serán nulos aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción serán válidos, que menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente.” Sin contemplar la posibilidad de que uno de los cónyuges exteriorice un estado de demencia con conductas agresivas e intratables después de celebrado el matrimonio, siendo que estuvo con lucidez al momento de celebrarlo.
3.1.1. Fundamento
En estas causales se entiende que no existe culpa del enfermo que padece la enfermedad, entendiéndose que al decir “padecer” se hace referencia a: sentir física y corporalmente un daño, dolor, enfermedad, pena o castigo. 20Entendiéndose que obviamente se está afectando a
19 COUTO, Ricardo. Derecho Civil- Personas y bienes.Corporación de Editores.México.2002.pág 188
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las buenas relaciones familiares al ser que cualquiera de los cónyuges es incapaz de llenas los fines del matrimonio.
El numeral 8 del artículo 110 del Código Civil que enmarca a las enfermedades como causas de divorcio, antes de la reforma de 1958 decía: “El hecho de adolecer uno de los cónyuges de sífilis, tuberculosis o lepra, en las condiciones y circunstancias en que estas enfermedades son generalmente consideradas como incurables o contagiosas, o que habrían de transmitirse a la prole” Las continuas reformas han extendido la causal a otras enfermedades, no circunscribiéndolas como antes solamente a esas tres, pero exige en cambio que la enfermedad sea grave.
Para establecer el grado de gravedad se recurre a exámenes periciales, en este caso por 3 médicos que con certeza den su criterio.
En cualquier caso, según el Dr. Juan Larrea Holguín, resulta inhumano, además de injusto, que la enfermedad pueda ser causa de divorcio. Si es fin del matrimonio el ayudarse mutuamente, nada más lógico que tal ayuda se haga más necesaria, e incluso dice: que el legislador comete un canallesco de abandonar al cónyuge enfermo para buscar otro hogar: un hogar sin enfermos.21
Pero esta no es la idea, mas bien lo que se pretende es cuidar la salud mental y psíquica de los miembros de la familia, por ello, el fundamento de que las enfermedades sean causas de divorcio es según el Dr. José García Falconí: “el derecho que toda persona tiene de procurar a la conservación de la salud y de la vida y así cuando estos valores fundamentales de la persona humana se ven amenazados gravemente por la convivencia matrimonial cede el deber de cohabitar”, continúa aportando que: “ entre las enfermedades contagiosas se encuentran: la tifus exantémico, viruela, escarlatina, difteria, cólera, rabia, lepra, fiebre tifoidea, tuberculosis
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y las venéreas” Pero en esta causal también se establece como requisito que las enfermedades sean graves o incurables y contagiosa.22
Para este trabajo investigativo, se podría pensar que la demencia puede llegar a ser grave, considerada por tres médicos; incurable sólo en casos de demencias degenerativas, lo que sí aplicaría para causal de divorcio es irreversible, y transmisible a la prole, en ningún caso.
3.1.1.1. Demencia
Hasta la última reforma del artículo 126 del Código Civil, este preceptuaba que :“el vínculo matrimonial del que se hubiere vuelto demente o sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, no podrá disolverse por divorcio” y esto tenía su razón entendiendo que estas personas eran incapaces absolutas ante la ley y no podían actuar ni presentarse a juicio personalmente ni por interpuesta persona; como lo señala el doctor Juan Larrea Holguín es el único caso en que el matrimonio es indisoluble.23
Contraponiéndose a esta postura, Manuel Chávez afirma que “puede haber capacidad para celebrar actos jurídicos, pero sin embargo, haber incapacidad de convivencia conyugal, la promoción integral de los cónyuges y la procreación responsable”24
En el Código Civil vigente específicamente en el artículo 110 causal 8va que dice: “El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole” se señala que la enfermedad debe ser siempre grave pero además incurable y contagiosa.
En el caso de interés de este trabajo, la demencia puede llegar a ser grave, incurable pero no contagiosa quedando claro que no cabería incluirla dentro de esta causal
A pesar de que no tiene el carácter de contagiosa o transmisible a la prole, es suficiente el saber que en ciertos casos quien la padece puede tornarse agresivo afectando así a los que le
22 GARCÍA, José.El Juicio Verbal Sumario de Divorcio por causales.. Tercera Edición. 2001. Pág 66
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LARREA, Juan. Voces de Derecho Civil.Tomo III. 2005. Pág. 368
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rodean, más a su familia que son quienes aunque están dispuestos a socorrerlo se sentirían frustrados de recibir un mal trato.
Como dice el Dr. Juan Larrea Holguín al referirse a las enfermedades como causales de divorcio: A veces es obligatoria la reclusión en una clínica u hospital, pero aún en tales circunstancias de separación, los deberes de fidelidad, y de ayuda mutua no cesan sino que en cierto modo se hacen más apremiantes. 25De ser así, ¿Por qué está incluida la condena ejecutoriada a reclusión mayor, es decir de 16 a 25 anos, cómo la 10ma causal de divorcio en el artículo 110 del Código Civil ?
Tampoco se debe confundir que si el cónyuge demente se torna agresivo, podría incluirse este caso dentro de la causal 2da del artículo 110 del Código Civil: “La Sevicia” sin más explicaciones. Tampoco se encuentra tipificado este acto en otras leyes, ni en el Código Penal. A falta de definición legal se debe inclinar al sentido natural y obvio de la palabra, y el Diccionario de la Academia explica que sevicia es: “crueldad excesiva, malos tratos” pero en el caso de la demencia estos “malos tratos” no son conscientes o voluntarios (situación que se explicará en el siguiente Epígrafe) ya que por el consumo mismo de fármacos para controlar esta enfermedad puede afectar en la conducta del paciente.
Manuel Chávez sostiene que: “Pueden haber muchos que no puedan ser declarados en estado de interdicción, porque tengan capacidad de administrar sus bienes, pero no tiene capacidad de convivencia” 26
entendiéndose que más bien la demencia se convierte en una incapacidad de ejercicio típica del Derecho de Familia porque no se puede concretar los fines del matrimonio afectando los deberes, derechos y obligaciones conyugales. Sin embargo el darse cuenta de que el cónyuge está enfermo, no es de un momento a otro, mas bien es un proceso que requiere consultas médicas, chequeos constantes, observación de su conducta para poder llegar a una conclusión certera.
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LARREA, Juan. Voces de Derecho Civil.Tomo III. 2005. Pág. 368
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3.1.1.1.1. Medidas previas a la interdicción de un demente
Se podrá iniciar la acción de Divorcio solo en el caso de que uno de los cónyuges sea internado en un hospital psiquiátrico y hayan transcurrido ya 3 años desde su ingreso sin haberse declarado su interdicción porque es de suponerse que durante este tiempo su familia y en especial su cónyuge estuvieron al tanto del progreso de su salud mental, simplemente que al ver que su permanencia en este centro puede ser perenne el cónyuge sano puede aducir que no se está cumplimiento con el fin del matrimonio de vivir juntos.
Por todo lo anterior, sólo al momento de iniciar la acción de divorcio se podrá aplicar lo manifestado en el artículo 482 del Código Civil que para declarar la interdicción de un demente, manifiesta: “El Juez se informará de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente, y oirá el dictamen de facultativos de su confianza, sobre la existencia y naturaleza de la demencia” y, posteriormente se conferiría la curaduría del demente a sus ascendientes, a sus descendientes o a sus colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad, ó a sus hermanos para que administren sus bienes tal como preceptúa el artículo 484 Ibídem. Para todo lo demás se seguirá lo expresado en los artículos posteriores del mismo cuerpo legal.