La estabilidad jurídica nace del contrato, no de la ley

Como se mencionó anteriormente, en Ecuador las cláusulas de estabilidad están reconocidas tanto en la Ley APP como en el COPCI [supra §1.1.2]. Si se realiza una comparación literal entre la norma que concibe las cláusula de estabilidad en el COPCI y aquella que lo hace en la Ley APP es posible percibir una aparente diferencia en cuanto a la fuente de la estabilidad jurídica.

Así, pareciera ser que al amparo de la Ley APP la cláusula de estabilidad nace de la ley y no del contrato. Debido a que el Art. 20 de la Ley APP reconoce el arbitraje únicamente para resolver controversias derivadas del contrato de gestión delegada, para que la disputa sea arbitrable esta debe ser de naturaleza contractual. Ante esta situación corresponde determinar cuál es realmente la fuente150 _{de la cláusula de estabilidad, pues este es un factor} a analizar para determinar si su incumplimiento es arbitrable.

El Art. 25 del COPCI prescribe que “[l]os contratos de inversión podrán otorgar estabilidad sobre los incentivos tributarios, en el tiempo de vigencia de los contratos, de acuerdo a las prerrogativas de este Código […] (subrayado añadido)”151_{. En cambio, el Art.} 15 de la Ley APP establece que “La estabilidad jurídica que se garantiza en esta Ley se extiende a los aspectos regulatorios sectoriales y específicos que hayan sido declarados como esenciales en los correspondientes contratos de gestión delegada (subrayado añadido)”152_{. En} efecto, el COPCI es claro al señalar que la estabilidad es otorgada por los contratos de inversión, en cambio, de la literalidad de la Ley APP podría pensarse que la estabilidad surge de la ley y que en el contrato solo se requiere señalar la normativa sectorial sobre la que regirá la inversión. Sin embargo, no corresponde realizar una interpretación literal de este artículo, sino una interpretación sistemática tanto de la Ley APP como de su Reglamento a fin de identificar la verdadera fuente de la estabilidad jurídica.

150_{Para mayor detalle sobre la discusión que gira alrededor de la fuente de la estabilidad jurídica véase: Juan}

Guillermo Ruiz y Mario Noel Criales. El alcance jurídico de la estabilización de normas tributarias. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2010, pp. 285-287

151_{Código Orgánico de la Producción Comercio e Inversiones. Artículo 25. Segundo Suplemento del Registro}

Oficial 056, 12 de agosto de 2013.

A este efecto, en primer lugar debe tomarse en consideración que el mismo Art. 15 de la Ley APP se titula “De la Estabilidad Jurídica del Contrato de Gestión Delegada (subrayado añadido)”. Esto nos permite inferir entonces que la estabilidad jurídica nace del contrato, sin perjuicio de que esté garantizada en la ley. Precisamente, la Corte Constitucional de Colombia fue clara al establecer que:

[…] la verdadera fuente de la garantía de estabilidad jurídica del inversionista, no surge directa e inmediatamente de la ley […] sino del contrato de estabilidad jurídica que por autorización de la misma ley la incorpora como regla interna reguladora de dicho contrato, convirtiéndose así en un derecho contractual a la estabilidad jurídica de la inversión153_. De este modo, no se debe asimilar el hecho que la ley permita –y garantice– la inclusión de cláusulas de estabilidad con que la fuente de dicha estabilidad sea la ley. Al contrario, para que la entidad delegante asuma las obligación que derivan de la cláusula de estabilidad es necesario que medie un contrato; contrato que constituye la fuente de tales obligaciones. Por el mero mandato de la ley no existe obligación alguna, ya que si el inversionista desea beneficiarse de la estabilidad jurídica debe necesariamente incluir en el contrato aquella obligación. Es así que se evidencia la naturaleza contractual de esta cláusula. Tal como lo sostuvo Corte Constitucional de Colombia.

[…] La naturaleza eminentemente contractual y, por tanto, voluntaria del contrato de estabilidad jurídica previsto en la Ley 963 de 2005, pues ésta no impone unilateralmente sus efectos al inversionista, quien libremente puede o no acudir a un acuerdo de ese tipo, según lo considere conveniente para sus intereses; en ese sentido, la Ley 963 de 2005 representa la posibilidad de suscribir un tipo especial de contratos con el Estado, pero no la obligación de hacerlo154_.

Finalmente, con base en el Art. 10 del Reglamento a la Ley APP es posible confirmar que la fuente de la estabilidad jurídica es el contrato. En virtud de dicho artículo “[l]a estabilidad jurídica del contrato de gestión delegada regirá mientras este se encuentre vigente (subrayado añadido)”155_{. La estabilidad jurídica depende de la existencia del contrato de} gestión delegada, entonces, si analizamos esta norma en conjunto con el Art. 15 de la Ley APP –y en particular con su título– se concluye que la verdadera fuente de la estabilidad jurídica es el contrato, no la ley.

153_{Corte Constitucional (Colombia). Sentencia C-320 de 2006. Óp. cit.} 154_{Corte Constitucional (Colombia). Sentencia C-155 de 2007.} 155_{Reglamento a la Ley APP. Artículo 10.}

En conclusión, el Art. 20 de la Ley APP prescribe la posibilidad de acudir a arbitraje para la resolución de controversias que surjan respecto del contrato de gestión delegada. Al ser el contrato de gestión delegada la fuente de la estabilidad jurídica, entonces la inobservancia a esta estabilidad se traduce en un incumplimiento contractual, que, de conformidad al Art. 20 de la Ley APP, se encuentra dentro del alcance de la cláusula arbitral. Sobre la base de esta aclaración es necesario analizar si este incumplimiento deriva de la potestad legislativa o regulatoria del Estado, pues de ser el caso, no sería arbitrable.

2.2.2. El incumplimiento a la cláusula de estabilidad no deriva de la potestad legislativa