El estatuto jurídico del por nacer en la Constitución de Chile:

Un segundo eje del voto de cinco de los jueces que conforman la mayoría con- siste en sostener que para la Constitución el por nacer no es persona. Así, afirman que la Constitución lo trata distinto que las personas. “La ley es la principal fuen- te de derecho. Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la Constitución no le otorga al que está por nacer la categoría de persona. Ello no obsta a que sea un bien jurídico de la mayor relevancia”.

Este voto de los cinco jueces resalta que el origen de la disposición constitu-

cional sobre proteger al por nacer se encuentra en el Código Civil, en su artícu- lo 75. “Se trasladó la disposición que había en ese cuerpo legal a la Constitución”. “Como se observa, a los nacidos el Código les denomina personas. Y a los que están por nacer, criatura. Y nunca a las personas los considera como si no hubiesen existido”. Y continúan: “El Código Civil pone énfasis en el nacimien- to para hacer una separación. (...) el que está por nacer es un bien jurídico, de mucha importancia para la Constitución. Por eso se refiere a él y le encarga al legislador su resguardo. El que está por nacer no necesita del estatuto de persona y distorsionar todo el resto del sistema constitucional y legal, para recibir protec- ción. La Constitución lo relevó de aquello. No hay ninguna entidad que en nuestro sistema jurídico tenga esta posibilidad”.

Para estos jueces, la dependencia de la madre resulta decisiva para negar al por nacer ese carácter de persona: “En este sentido, el análisis de este proyecto de ley implica examinar que hay una medida o decisión legislativa que pondera razona- blemente, entre un derecho fundamental y un interés protegido legalmente. En este caso el legislador opta por maximizar la protección del derecho constitucional a la vida de la madre o de la mujer, como es la despenalización en circunstancias excep- cionales por su gravedad y dramatismo. Ciertamente que el costo de interrumpir el embarazo y hacer cesar la gestación de

una vida humana con expectativas de alcanzar el estatus de persona, es alto y puede ser doloroso, pero de ningún modo puede compararse ni es proporcional al sacrificio de la vida de una persona plena, de una mujer o una madre con un proyec- to vital en pleno desarrollo en el mundo, en el medio social y familiar. En un con- texto donde el que está por nacer man- tiene en el vientre materno una existen- cia común con la madre, sin vida indivi- dual ni autónoma, constituyendo una existencia condicionada al nacimiento y a la sobrevivencia un momento siquiera, parece necesaria y razonable la diferen- ciación entre una persona y un nascitu- rus, entre un sujeto jurídico pleno de derechos y deberes y un sujeto que es aún una expectativa de persona, una vida en ciernes, sin duda objeto de valoración por el derecho que lo protege durante el desarrollo gestacional”.

Lo increíble del razonamiento, es que contradice expresamente la sentencia ante- rior 740/2007 sobre la píldora del día des- pués en que había afirmado claramente que “el que está por nacer es una persona”.

Como hemos dicho, la mayoría se compone de 6 jueces. 5 de ellos se pro-

nuncia en el sentido antes indicado. Sin embargo, el sexto juez, el ministro Domingo Hernández Emparanza, mani- fiesta su desacuerdo con sus otros cinco colegas justamente en lo referido al esta- tus jurídico del que está por nacer. Fue el profesor Hernán Corral Talciani quien nos advirtió sobre este punto, explicando que “el Ministro Hernández declara ‘no com- partir’ que el concebido tenga la calidad de ‘mero interés jurídicamente protegido […] que no persona y, por ello, disponible por decisión de la mujer en caso de con- flicto’ (Nº 1, letra a), lo que reitera más adelante al sostener que las causales de aborto sólo pueden considerarse consti- tucionales en el estricto sentido de cau- sales de justificación o exculpación penal, y ‘en ningún caso porque el feto sea un mero interés jurídico y no un ser humano (Nº 2, letra b)’”. [1] El texto citado de Corral Talciani analiza a fondo el voto del ministro Hernández Emparanza y cómo este juez se diferencia de los otros cinco ministros de la mayoría, afirmando por ejemplo que la vida humana es un conti- nuo que comienza con la concepción: “Hay allí ya una información genética completa, que solo debe desarrollarse durante el proceso gestacional y desple- garse a lo largo de la vida humana des-

[1] Corral Talciani, Hernán (2017), “El estatus del embrión humano en la sentencia sobre aborto del Tribunal Constitucional”, Diario Constitucional, 4 de septiembre de 2017. Disponible en http://www.diarioconstitucional.cl/arti- culos/el-estatus-del-embrion-humano-en-la-sentencia-sobre-aborto-del-tribunal-constitucional.

pués del nacimiento, que no es sino con- tinuidad del mismo proceso reproductivo y evolutivo” (Nº 1, letra a)”.

Con razón Corral Talciani concluye que para el Ministro Hernández “el embrión humano es persona si entendemos este término, no en el sentido de la civilística decimonónica, sino como sujeto titular de derechos fundamentales y que es el con- cepto de persona que ha introducido el movimiento constitucionalista de pos- tguerra y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, fundado en la univer- salidad de la noción de dignidad humana, y que ha permeado también a la civilísti- ca más moderna”. [2]

Por ello, concluye el jurista chileno que “el voto del Ministro Hernández, en lo referido al estatus del embrión humano, debe restarse de los otros cinco votos favorables a la constitucionalidad de las causales del proyecto y adicionarse a los cuatro votos disidentes partidarios de la inconstitucionalidad. De esta forma, un análisis detenido de la sentencia debe lle- var a la conclusión de que en esta mate- ria hubo un empate de cinco votos contra cinco. Al no ser procedente el voto diri-

mente del Presidente, habrá que entender que sobre este punto no hubo pronuncia- miento del Tribunal Constitucional, y que ha de considerarse vigente el precedente de la sentencia rol Nº 740, de 2007”. [3]

3.4. La protección de la vida no es