Partiendo de los objetivos mencionados, esta investigación se va a desarrollar según la siguiente sistemática:
1.- Estudio y análisis de la normativa, doctrina y jurisprudencia referente a las comunidades de bienes y su relación con la contratación con el sector público.
2.- Conclusiones de lo analizado para determinar cuál es la causa que excluye a las empresas CB de la contratación pública española así como las ventajas de su participación en los procedimientos de contratación con el sector público.
3.- Los cambios normativos que puedan mejorar la situación económica de las comunidades de bienes sin causar perjuicios al interés general.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el trabajo se estructura en cinco grandes partes, las cuatro primeros analizando la materia afectada por la situación de exclusión de las CB y la quinta parte donde se dan una conclusiones y propuestas.
La primera parte analiza las comunidades de bienes, su importancia social y económica, desde la regulación del código civil hasta las particularidades de la empresa CB. Frente a la concepción del código civil, estas comunidades de bienes se caracterizan por su estabilidad y la existencia de un fin común entre los comuneros y su organización. Se hace un estudio bastante pormenorizado de estas entidades para ver su interés en el mercado y por tanto la necesidad de contratar para poder subsistir. Esta primera parte se divide en tres capítulos con la intención de ver las comunidades de bienes desde sus tres perspectivas fundamentales, como son la copropiedad, la sociedad y la empresa. El capítulo primero estudia el concepto, naturaleza jurídica, contenido, principios jurídicos, régimen jurídico aplicable, clasificación y extinción de las comunidades de bienes. El capítulo segundo analiza estas entidades como sociedades, empezando por tratar de distinguir ambos conceptos, comunidad y sociedad, tratado por la doctrina y jurisprudencia en numerosas ocasiones. Se hace un análisis histórico de la sociedad civil y su personalidad jurídica para terminar con una referencia a las sociedades irregulares. El capítulo tercero se dedica a la comunidad de bienes como agrupación de empresas o empresarios que se unen para realizar un proyecto empresarial en común, su constitución y disolución. Se hace mención a la libertad de empresa y al derecho de asociación como derechos y libertades constitucionales, libertad de empresa también reconocida en el art. 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de conformidad con el derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales. Se hace referencia a la concentración de empresas y agrupaciones sin personalidad, las asociaciones de profesionales y las agrupaciones de interés económico, por su aproximación a las comunidades de bienes como unión de empresarios o sociedades para la realización de una actividad
30 profesional o económica. Se repasa el papel del empresario en la economía actual, así como diferentes conceptos de empresa y empresario y nos detenemos en la empresa familiar por ser donde la forma de constitución de comunidad de bienes se da con mayor frecuencia y finalmente se hace una referencia a las novedades que presenta el anteproyecto de código mercantil en lo que afecta a esta materia, con la única intención de poner de manifiesto que estas entidades siguen estando presentes en nuestro ordenamiento jurídico pero sin hacer ninguna valoración al respecto, a sabiendas que es un proyecto que está parado, pendiente de informes y donde parece haber un enfrentamiento entre civilistas y mercantilistas que dificulta su aprobación.
La segunda parte estudia la CB como contratista en la contratación pública. Se analizan los requisitos necesarios para participar en un procedimiento de contratación con el sector público. Se hace un recorrido por la normativa de contratación pública que se refiere a la capacidad para ser contratista: aptitud, selección, sucesión, cesión y subcontratación. El capítulo primero define la capacidad para contratar con el sector público, haciendo especial referencia a la capacidad de las comunidades de bienes y la interpretación que hace la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA) del actual art. 65 de la Ley 9/2017, que es copia de sus precedentes. Se analizan los conceptos de persona, sujeto jurídico, persona física, persona jurídica, como conceptos necesarios para entender el de capacidad. Se acude a la LCSP y a su Reglamento para ver la capacidad exigida a los contratistas no españoles y la forma de acreditar la capacidad de obrar. El capítulo segundo estudia los operadores económicos y grupos de operadores económicos y pone de relieve el principio de primacía del derecho comunitario. Es imposible entender la contratación pública española actual sin conocer el derecho europeo. Las Directivas sobre la materia son, desde la incorporación de España a la actual UE en 1986, la principal y casi exclusiva influencia sobre nuestro derecho interno de la contratación. Tras la adecuación de la Ley de Contratos del Estado en 1986 a las primeras Directivas sobre contratación pública, la influencia ha sido creciente, como lo fue en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y definitivamente en la Ley de Contratos del Sector Público, la transposición de la importante Directiva 18/2004. La incidencia del derecho de la UE de la contratación pública ha tenido como principal preocupación los procedimientos de selección de contratistas, en tanto que es la fase en la que deben tutelarse una serie de principios esenciales de la Unión como la transparencia o la igualdad de oportunidades de los empresarios europeos en la concurrencia y en la selección del contratista, principios que son fundamentales para preservar las libertades básicas de establecimiento, circulación de capitales y servicios. El ámbito subjetivo de aplicación de nuestras leyes sobre contratos públicos ha cobrado una importancia esencial bajo la presión de las normas europeas y de las reiteradas condenas que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado contra España. Es importante cómo se realice la transposición de una Directiva europea, la homogeneización terminológica con la Unión Europea o la adopción de la contratación pública como una herramienta no sólo económica sino también para el
31 logro de otras políticas de interés general como las sociales o ambientales. El capítulo tercero se refiere a la novación subjetiva en la contratación pública a través de la sucesión en la persona del contratista o de la cesión y subcontratación. Se analiza la posible existencia al lado del adjudicatario o en su lugar, de otras personas que intervengan en la ejecución del contrato público y los requisitos que se les exige para su participación sin tener que proceder a un nuevo procedimiento de contratación pública.
La tercera parte analiza la situación que se crea cuando se realizan prestaciones a la Administración Pública y el acreedor no recibe la contraprestación correspondiente por inexistencia o nulidad de contrato público. El capítulo primero recoge la necesaria formalización en la contratación del sector público. El capítulo segundo se detiene en el requerimiento de pago por la realización de prestaciones sin contrato. El capítulo tercero pone de relieve el necesario control de la actividad administrativa. El capítulo cuarto trata de dar respuesta a esa falta de contraprestación bien sea mediante la convalidación del expediente o la revisión de oficio por la contratación irregular. El capítulo quinto se centre en la principal acción que tiene el acreedor para poder cobrar el trabajo realizado, la acción de enriquecimiento injusto o sin causa y su carácter subsidiario para aquellas situaciones en que no exista contrato público o sea nulo y haya un cumplimiento de las prestaciones por la empresa. Recoge los presupuestos para aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa, diferenciándolo de otras fuentes de obligaciones similares, con breve referencia a la cuantía que debe recibir el acreedor y el plazo para ejercer la acción y termina abordando las responsabilidades derivadas de la tramitación irregular de los expedientes de contratación.
La cuarta parte pone su atención en las agrupaciones sin personalidad recogidas en la LCSP y su importancia para la contratación pública, las UTE y las nuevas asociaciones para la innovación introducidas por la actual Directiva europea en materia de contratación pública. El capítulo priemro se dedica a la unión temporal de empresas (ute) y las uniones de empresas en el anteproyecto de código mercantil (teniendo en cuenta lo dicho al respecto de este anteproyecto en la primera parte) y el capítulo segundo a la asociación para la innovación. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto pero no cualquier unión o asociación de empresarios sino las reconocidas utes. El poder adjudicador también podrá decidir crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo y al seleccionar a los candidatos aplicarán, en particular, criterios relativos a la capacidad de los candidatos en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como de la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras.
La quinta parte es de las conclusiones. Conclusiones generales deducidas del estudio realizado, así como algunas propuestas sobre el régimen jurídico de selección de los contratistas que podría contribuir a su mejora.
33