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2.6.1.1. Nacimiento de los organismos reguladores

El nacimiento de estos organismos se dio en base a la ley y a la desmonopolización estatal de diversas empresas prestadoras de servicios públicos, al respecto el Dr. Maldonado (2015) nos refiere que en primer lugar fue creado el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) ello el 12 de enero de 1994 a través de la ley No. 26285. En similar sentido sucedió con el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minas (OSINERGMIN) quien tiene origen a partir del 31 de diciembre de 1996, por su parte el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público creado en enero de 1998. Finalmente, en el caso de SUNASS, (Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento) el autor hace especial énfasis pues señala que tal institución nació a

26 Respecto de los países que han influido en la experiencia de los reguladores destacamos las Comisiones Reguladoras Independientes de España que se dedican en ese país a regular los servicios de red.

efecto de proponer políticas y normas al Ministerio de la Presidencia, amén que sea el único “regulador” que no actúa en sector privatizado. (pp. 74-75)

Complementando la anterior cita, tenemos al Dr. Danós (2004) quien indica:

No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad al proceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector privado y/u otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Tal es el caso de OSIPTEL que se constituyó antes de la privatización de las acciones de empresas públicas de telefonía (p. 60)

Por otro lado en este primer punto es menester hacer incidencia que los organismos reguladores se van creando de modo progresivo, en esta etapa entonces existía imprecisión sobre el contenido mismo que debían tener estos organismos y sobre su estructura en el Estado. Ello dado que la normativa de cada organismo no era similar a la de sus semejantes, así mismo no había una definición exacta y homogénea sobre sus características, recodemos si no que un organismo, SUNASS, no era considerado propiamente un ente regulador, aunado a ello existió a inicios problemas en cuanto a la determinación de la competencia de los reguladores para intervenir en ciertas actividades.

Muestra de lo anterior es que en el nacimiento de los OR27 no se tenía adecuadamente dimensionada su naturaleza, pues como indica el Dr. Danós (2004) varios organismos en un inicio estuvieron a cargo del ministerio del sector correspondiente, luego pasaron a manos del Ministerio de Economía y Finanzas para finalmente estar a cargo de la Presidencia de Consejo de Ministros (63) No obstante en la siguiente etapa se procede a adecuar las funciones de éstos organismos.

27 Organismos reguladores

2.6.1.2. Homogenización de funciones

Hemos considerado ésta segunda etapa a partir de la dación de la Ley Marco de Organismos Reguladores, Ley No. 2733228, ello pues en este punto dada la importancia de éstos organismos se hizo necesario dotarlos de competencias y facultades símiles y determinadas explícitamente, en tal sentido existen autores los cuales indican que las notables diferencias en la evolución de la normatividad de cada uno de los organismos reguladores determinó que se aprobara la Ley Nº27332 denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la inversión privada en servicios públicos" (Danós 2004: p. 61) En tal sentido, “mediante Ley No. 27332, se unificó el régimen jurídico de los cuatro organismos reguladores de la inversión privada (Huapaya 2011: 729)

La acotada Ley que fuera publicada el 29 de Julio del 2000 establece expresamente a cuatro organismos (OSIPTEL, OSINERGMIN OSITRAN, SUNASS) que deberán ser denominados en adelante como organismos reguladores, así mismo en su tercer artículo precisa sobre su naturaleza jurídica:

Los Organismos Reguladores a que se refiere el artículo precedente son organismos públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería de derecho público interno y con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y financiera.

Esta precisión normativa, sin duda es bastante útil pues aleja al OR de las decisiones políticas que puedan tomarse en el seno de la cartera ministerial a la cual estaban adscritos, no obstante este punto, referido a la independencia de los OR será materia de análisis posteriormente.

Así mismo la Ley Marco dentro otros aspectos también importantes de resaltar, procede a señalar taxativamente las funciones que se les atribuyen a tales organismos:

a) Función supervisora: Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisada;

b) Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito;

c) Función normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;

d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión;

e) Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados; y,

f) Función de solución de los reclamos de los usuarios de los servicios que regulan.

La dación de esta ley es un paso importante en la historia de los organismos reguladores, en primer lugar por unificar sus competencias y despejar cualquier atisbo de duda que pueda existir sobre si un organismo es o no regulador, en segundo lugar, porque a raíz de las acotadas funciones que se le atribuye a los OR posteriormente éstos, dentro de sus potestades normativas proceden a especificar y definir de mejor manera el alcance de sus diferentes funciones logrando en tal sentido mayor independencia en su rol.

2.6.1.3. Los organismos reguladores en la actualidad

En este punto luego de la Ley Marco de Organismos Reguladores, estás instituciones han desplegado sus atribuciones interviniendo en los mercados que han sido encomendados, al respecto, sin duda la normativa sectorial es tan profusa y tan diversa que intentar pergeñar en la presente investigación la misma resultaría de casi imposible realización.

No obstante luego de la Ley No. 27332 se procedió a clasificar de modo indirecto a los organismos reguladores, es decir no se les brindó más atribuciones o se les modifico las concedidas, sino se procedió a determinar con exactitud su lugar en la estructura del poder ejecutivo. Así en el título IV de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo29, referido a las entidades públicas del poder ejecutivo, se procede a dividir a los organismos públicos en ejecutores y especializados. Así mismo existe una categoría diferente de organismos públicos que evidentemente no encaja en las anteriores por la independencia de éstos que han sido denominados como organismo públicos especializados, los cuales se dividen en técnicos y en reguladores.

Siendo así respecto de los organismos reguladores en su artículo 32º se indica: “Los organismos reguladores: 1. Se crean para actuar en ámbitos especializados de regulación de mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura de atención en todo el territorio nacional”

Así mismo en el citado artículo se hace una reiteración a las funciones de los OR que ya han sido establecidas en la Ley Marco, en igual sentido habla sobre la conformación del Consejo Directivo, más lo que nos interesa resaltar es que la misma

29 Ley Nro. 29158. Publicada el 20 de diciembre del 2007. Puede observarse en la página web: http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic5_per_28_ley_29158.pdf. En adelante nos referiremos abreviadamente a dicha Ley como: LOPE

Ley Orgánica del Poder Ejecutivo señala en el numeral 7 del acotado artículo que: “Defienden el interés de los usuarios con arreglo a la Constitución Política del Perú y a la Ley”

Finalmente a la actualidad han pasado varios años y varias medidas adoptadas por los distintos OR que han puesto a la palestra a los mismos siendo instituciones bastante reconocidas por la Administración Pública. Incluso a la actualidad se discute sobre la conveniencia que los OR tengan la condición de organismos constitucionalmente autónomos30.

Particularmente nos preguntamos si ¿El hecho que una institución tenga o no aval directo en la Constitución Política lo hace más menos influenciable? Y consideramos en este punto que no. Incluso muchas instituciones que tienen el rango de Organismo Constitucional Autónomo son influidas también por distintos factores como el poder político o los medios de prensa, en tal sentido, la autonomía se da por el mismo actuar de la institución y por la conformación de su consejo directivo la cual analizaremos posteriormente.

Al respecto, no deseamos ampliar excesivamente ésta parte del trabajo antes bien, si hemos mencionado la propuesta congresal de darle un espacio a los OR en la Constitución Política es a efecto se pueda apreciar de mejor manera el rol activo que tienen en la sociedad que incluso ha llevada a algunos padres de la patria a enarbolar tal propuesta.

30 Cfr. Jorge Danós Ordóñez. 2004. LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN

EL PERÚ: Su régimen jurídico, organización, funciones de resolución de controversias y de reclamos de usuarios. Revista Peruana de Derecho de la empresa. No. 57Cfr. P.64.

2.6.2. Independencia de los Organismos Reguladores: La Conformación de los