La existencia de la contratación administrativa, irrumpe históricamente con el legendario “arrêt Terriet”, del 06/02/1903, cuando el Consejo de Estado Francés, sostuvo que “todo lo que concierne a la organización y
funcionamiento de los servicios públicos, propiamente dicho, ya actúe la administración por vía de contrato, ya lo haga por la vía de autoridad, constituye una operación administrativa, que es, por su naturaleza, del dominio de la jurisdicción administrativa” (53)
En nuestra patria, SALAZAR CHAVÉZ, Ricardo (2006) (54) Ex – Presidente del CONSUCODE, precisa que la normativa peruana de contratación pública, sobre bienes, servicios y obras, desde la década de los años sesenta, ha tenido ciclo de evolución, que podemos agruparlos en cuatro etapas:
3.2.1. PRIMERA ETAPA. Comprende:
A. REGLAMENTO ÚNICO DE LICITACIONES Y CONTRATOS
DE OBRAS PÚBLICAS (RULCOP).
B. REGLAMENTO ÚNICO DE ADQUISICIONES.
C. LEY DE CONSULTORÍA.
53 CASSAGNE Juan carlos Op. Cit. Pág. 14.
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El primer texto normativo, se dicta a fines de los años 60, el segundo texto, en 1985, y el último en 1986 y solucionó, la dispersión normativa preexistente, incorporando en nuestro ordenamiento legal, normas especiales de contrataciones estatal, sobre bienes, servicios y obras.
La expedición de este conjunto normativo, se produjo dentro de un contexto en el que se asignaba al Estado, un rol de intervención moderada, en tanto que el Estado, mantenía atribuciones amplias, para tener presencia directa en las actividades económicas, ya como regulador, o como agente directo. La estructura normativa citada, básicamente manual, de documentos físicos y de procesos que exigía la presencia física de los actores, que participaban en la contratación, respondían al desarrollo inicial, de las tecnologías de la información, así como, a los inicios del proceso de la globalización.
SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo, precisa que a esta primera etapa, se le denomina El Régimen Clásico de la Contratación.
3.2.2. SEGUNDA ETAPA
Abraca las siguientes normas:
A. NORMAS ESPECIALES PARA EMPRESAS NO FINANCIERA
DEL ESTADO.
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B NORMAS ESPECIALES PARA PROGRAMAS SOCIALES ESPECÍFICOS DEL ESTADO.
C. SISTEMA DE EVALUACIÓN INTERNACIONAL DE
PROCESO.
No obstante la innovación normativa, que produce en el Sistema de la Contratación Administrativa, las normas de la primera etapa, el desarrollo de la globalización, lleva a la necesidad de atender casos especiales, mediante la expedición de una normativa especial, como la arriba citaba.
La pluralidad normativa sobre contratación, genera nuevamente una dispersión normativa, reproduciéndose una realidad igual a la que se buscó combatir con la normatividad de la primera etapa, generándose la vulnerabilidad del régimen normativo de la contratación e incrementándose los actos de corrupción en este ámbito.
3.2.3. TERCERA ETAPA
Se inicia con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (55), que busca combatir la dispersión normativa en la materia, sobre la base de un criterio integrador. Posteriormente se emite su Reglamento (56), buscando fusionar los regimenes de
55 Ley 26850: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicado en el Diario
Oficial “El Peruano”, el 03 de Agosto de 1997
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contratación sobre bienes, servicio y obra, en un solo cuerpo normativo.
Esta normatividad, introdujo novedades transcendentales, como el arbitraje y la conciliación, como medio de solución de controversias, el aprovechamiento de tecnología de la información para determinados aspectos de la contratación administrativa.
3.2.4. CUARTA ETAPA
Esta dada por el D. Leg. 1017: Ley de Contrataciones.
La nueva normativa, se inicia con el cambio de su denominación: Ley de Contrataciones del Estado, en lugar de la actual: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; así como también, el cambio del organismo supervisor que tiene nueva denominación: Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, (OSCE), en lugar del actual: CONSUCODE (57) y según la Cámara de Comercio de Lima, las innovaciones que trae esta normatividad son las siguientes:
➢ Ámbito de aplicación: La Ley se aplicará también a las Fuerzas Armadas y Policiales, control societario del Estado, así como a los proyectos, programas y fondos del Estado.
➢ Excluidos: Se excluye la contratación de empleados, endeudamiento de administración de deuda pública,
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contratos de locación de servicios no personales, excepto consultoría.
➢ Delegación: El titular de la entidad podrá delegar sus funciones, excepto para la aprobación de exoneraciones, declaración de nulidad de oficio y autorizaciones de prestaciones adicionales de obra.
➢ Órgano: Se agrega a los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la entidad, como órgano que participa de las contrataciones.
➢ Expediente: Se incluye a las ofertas no ganadoras dentro del expediente de contrataciones.
➢ Presupuesto: Los montos estimados a ser ejecutados deben estar comprendidos en el presupuesto institucional. El Plan Anual debe ser publicado en el SEACE.
➢ Registro de Proveedores: Será reglamentado. Se
establece un plazo de 2 años para solicitar la reinscripción, en caso de documentación falsa. No se exigirá la licencia de funcionamiento.
➢ Impedimentos: se incluye a los consejeros de los gobiernos regionales, alcaldes, regidores y vocales de las cortes superiores dentro del plazo de 12 meses como impedimento para contratar con el Estado.
➢ MYPE: Elimina la referencia a los beneficios de las MYPE al momento de ofertar en consorcio.
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➢ MEF: El Ministerio de Economía y Finanzas establecerá los sectores que son materia de interés del Estado para promover la participación de la MYPE.
➢ Garantías: Incorpora como garantías que deben otorgar los postores y contratistas, las de seriedad de oferta, la cual será detallada en el reglamento.
➢ Infracciones y sanciones: Lista de 12 infracciones: no mantenimiento de la oferta, lucrar con el bien o servicio, resolver el contrato por causal atribuible a su parte, vicio culto previo sentencia judicial firme o laudo arbitral.
➢ Inhabilitación: Se mantienen las sanciones de inhabilitación temporal (no menor a 6 meses ni mayor a tres años) y definitiva (no mayor a 36 meses).
➢ Recursos impugnatorios: El titular de la entidad puede delegar la facultad de resolver el recurso de apelación.
➢ Impugnaciones: Se exige el pago del 3% del valor referencial como garantía para el caso de impugnaciones.
➢ Recursos: Se establece una lista de los 8 recursos con los que cuenta el Organismo Supervisor de Contrataciones. (58)
➢ Bases: Características técnicas de los bienes o servicios a contratar: se agrega: el área usuaria debe describir el bien, servicio u obra a contratar precisando calidad y cantidad. Especificaciones técnicas deben cumplir con reglamentos técnicos y sanitarios nacionales.
58 No se refiere a los recursos impugnativos, sino de conformidad con el Art. 59 del D, Leg.
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➢ Obras: Disponibilidad física del terreno con el expediente técnico otorgado.
➢ Procesos de selección: según relación de ITEMS, etapas, tramos paquetes se podrá convocar la contratación de bienes en un solo proceso.
➢ Regiones: Las Regiones pueden autorizar licitaciones en el caso de montos inferiores a 1 millón de nuevos soles. Para montos mayores, es el CONSUCODE quien da la respuesta definitiva.
➢ Plazos: En los procesos de selección, se computan por días hábiles.
➢ Impedimentos: Se exige título profesional universitario para ser miembro o presidente.
➢ Solución de controversias: La cláusula obligatoria de solución de controversias también es aplicable a los casos de ejecución de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, respecto de las cuales la Contraloría General, ejerce el control previo y serán resueltas por ésta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto.
➢ Pago: Eleva de 15 a 25 el porcentaje que la entidad podrá pagar directamente en el caso de bienes y servicios necesarios para la finalidad del contrato. El mismo
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porcentaje se aplica en la reducción de bienes, servicios u obras.
➢ SEACE: Es obligatorio el registro en el SEACE (Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado) de todos los actos realizados en cada proceso de selección.
➢ Integrantes: El Consejo Directivo de la Presidencia Ejecutiva del Organismo Supervisor, está compuesto por 3 miembros, por un periodo de 3 años.
➢ Vigencia: A los 30 días a partir de la publicación del reglamento (aprox. 10 de setiembre 2008).
3.3. ÁMBITO DE APLICACIÓN
3.3.1. POSITIVA
Artículo 3º.- Ámbito de aplicación
3.1 Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente norma,
bajo el término genérico de Entidad(es):
a) El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones; b) Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones; c) Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones; d) Los Organismos Constitucionales Autónomos;
e) Las Universidades Públicas;
f) Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social; g) Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;
h) Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú;
i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
j) Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados,
organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la
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Constitución Política del Perú y demás que sean creados y reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.
3.2 La presente norma se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
3.3.2. NEGATIVA
a) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada;
b) La contratación de auditorías externas en o para las Entidades, la que se sujeta a las normas que rigen el Sistema Nacional de Control. Todas las demás contrataciones que efectúe la Contraloría General de la República se sujetan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento;
c) Las operaciones de endeudamiento y administración de deuda pública; d) La contratación de asesoría legal y financiera y otros servicios
especializados, vinculados directa o indirectamente a las operaciones de endeudamiento interno o externo y de administración de deuda pública; e) Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades;
f) Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; g) Los actos de disposición y de administración y gestión de los bienes de
propiedad estatal;
h) Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catálogo de Convenios Marco;
i) La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su Reglamento;
j) Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral;
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k) Las contrataciones que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o de la autoridad jurisdiccional;
l) La concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos;
m) La transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización;
n) La modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello;
ñ) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero;
o) Las contrataciones que realicen las Misiones del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional;
p) Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesoría requerida para la defensa del Estado en las controversias internacionales sobre inversión en foros arbitrales o judiciales;
q) Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate público, las que se realizarán de conformidad con la normativa de la materia;
r) Los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro; s) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad
de contratar con más de un proveedor; y,
t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito.